裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年聲字第510號刑事裁定
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定97年度聲字第510號聲請人甲○○上列聲請人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服檢察官之執行指揮（95年度執從字第10號），聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣嘉義地方法院檢察署95年度執從字第10號案件如附表所示執行命令應予撤銷。
本院95年度選上訴字第347號判決宣告甲○○緩刑參年之效力及於褫奪公權參年宣告之從刑。
理由
一、聲明異議意旨係以：
（一）緣異議人因賄選罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月，禠奪公權三年，上訴後經本院於民國（下同）95年6月29日以95年度選上訴字第347號判決「上訴駁回，緩刑三年」確定。然嘉義地檢署之執行檢察官於95年8月17日曾以檢慎四95執從10字第019955號函行文嘉義市政府、中央選舉委員會、行政院人事行政局、銓敘部，表示異議人應自95年7月26日起至98年7月25日止，褫奪公權2年，該項執行，顯有不當，理由如下所述。
（二）按最高法院95年度第8次刑事庭會議決議：「七、緩刑：犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定」。該決議已非常明確指出，如犯罪係在新法施行前，但緩刑「宣告」係在新法實行後，則應適用新法第74條之規定，而依此文義之反面解釋，則緩刑之「宣告」係在新法施行前，即應適用舊刑法有關緩刑之規定，其適用之時點係以緩刑「宣告」之時點，而非以判決確定之時點，作為新舊法適用之標準。
（三）依中華民國刑法施行法第6條之1規定：「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前受緩刑之宣告，94年1月7日修正刑法施行後，仍在緩刑期內者，適用94年1月7日修正施行之刑法第75條、第75條之1及第76條規定」，是依上開規定亦以受緩刑宣告之時間為新舊法適用時點之區分，故應以宣告之時間點作為新舊法適用之時點甚明。查本案異議人犯罪時間係在新法施行前，緩刑之宣告亦在新法施行前（法院裁判日期為94年8月l日），故本案並無新修正之刑法第74條第5項緩刑之效力並及於從刑規定之適用，甚為明確。另花蓮地方法院檢察署亦同此見解。
（四）另台灣高等法院台中分院96年度聲字第522號及最高法院96年度台非字第200號均認舊法時期宣判之案件,緩刑之效力及於從刑，有判決書可稽。
二、經查：
（一）按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。本件受刑人甲○○因犯投票行賄罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月，禠奪公權三年，上訴後經本院於民國（下同）95年6月29日以95年度選上訴字第347號判決「上訴駁回，緩刑三年」確定，移送臺灣嘉義地方法院檢察署執行在案（95年度執從字第10號）。其執行檢察官於95年8月17日以嘉檢慎四95執從10字第0119955號函行文嘉義縣政府略稱：「本署95年度執從字第10號違反選舉罷免法案件，受刑人甲○○經臺灣高等法院臺南分院判刑並褫奪公權3年確定，請查照。」其說明以：「
二、甲○○因犯違反選舉罷免法罪，經判處有期徒刑6月，禠奪公權三年，期間自95年7月26日起至98年7月25日止。但如因縮短刑期或其他法定原因，致褫奪公權起訖期間有所變更，當由本署另函請更正。三、95年7月1日起施行之新修正刑法第36條規定已刪除對於人民選舉、罷免、創製、複決權褫奪之限制。」，上述臺灣嘉義地方法院檢察署公函敘及受刑人甲○○所受從刑即褫奪公權之執行起訖時間，並引用新修正刑法第36條規定說明褫奪公權之範圍，此係檢察官指揮執行本院95年度選上訴字第347號確定判決之命令，受刑人對檢察官該執行之指揮有所不服聲明異議，合於刑事訴訟法第484條之規定，先予敘明。
（二）查聲請人甲○○為現任嘉義市西區通運里里長，明知 陳麗貞 、市議員 蔡榮豐 分別係民國九十四年十二月三日投票之嘉義市第七屆市長選舉、市議員選舉第二選區（西區）之候選人，其為使陳麗貞、蔡榮豐能順利當選，竟基於對有投票權人行求不正利益之犯意，事先以電話通知或親自登門拜訪方式，向 傅進祥 、 許寶發 、 林素蓮 、 陳裕興 、陳國安、 吳敏龍 、 洪永順 、 林建宏 、 洪偉誠 、 劉美鳳 等設籍嘉義市之有投票權人，暨未設籍嘉義市之 張寬煜 等人邀約，於九十四年八月十一日晚上六、七時許起至同日晚上八時三十分許止，在嘉義市○○路○○○號「松村日本料理餐廳」，席開二桌，招待渠等宴飲，而候選人陳麗貞、蔡榮豐於事前經甲○○間接或直接通知，亦於餐會過程中抵達現場（含市長陳麗貞、市議員蔡榮豐、 蔡嘉文 、 孫國昌 夫婦、被告甲○○夫婦等人合計參加聚餐人數為十八人），逐一敬酒拜票，央請在座之有投票權人投票支援其等連任嘉義市長、市議員，甲○○則全程在旁陪同、介紹，要求上開與會之有投票權人於年底選舉時投票支援陳麗貞及蔡榮豐，甲○○即以此免費招待餐飲之不正利益行求賄選，向上開參與餐會之有投票權人，約其於九十四年十二月三日行使投票權時，支援嘉義市第七屆市長候選人陳麗貞、市議員候選人蔡榮豐，為投票權一定行使之情，觸犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪，為臺灣嘉義地方法院於95年2月27日判處有期徒刑6月，褫奪公權3年，本院於95年6月29日以95年度選上訴字第347號判決上訴駁回，並宣告緩刑3年，所適用實體處罰條文為修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項，及修正前刑法第37條第2項、第74條第1款等，此有上開判決在卷可憑，故本案本院裁判日期為95年6月29日。而案件是否諭知緩刑，乃法官於裁判時，就當時存在之緩刑規定，審酌緩刑之效用，是否妥適，多所思量始為宣告，其後因法律變更，致緩刑之效用產生差異，當非法官於宣告時可得考量之範圍，衡酌法律不溯及既往原則，緩刑效力是否及於從刑，當以裁判時為準，方符法理。本院95年度選上訴字第347號確定判決在刑法修正前宣判，而修正前刑法第74條，原無現行法同條第5項：「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告」之規定，且依修正前刑法第37條第5項規定：「依第2項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算」。則於緩刑期滿而緩刑未經撤銷之情形，依修正前刑法第76條規定，其刑之宣告既失其效力，自無「主刑執行完畢或赦免之日」，亦即褫奪公權將失所附麗，無從起算；如緩刑經撤銷，始於主刑執行完畢或赦免之日起算褫奪公權之期間。司法院院解字第3930號解釋意旨亦稱：「（三）刑法第
76條所謂刑之宣告失其效力，包括主刑從刑在內，曾受徒刑及褫奪公權之宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，依該條規定褫奪公權之宣告亦失其效力」。足見依修正前刑法第74條規定為緩刑之宣告者，雖同時宣告褫奪公權，其褫奪公權部分仍應為緩刑效力所及，亦即於緩刑期間暫不執行褫奪公權。又依從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律之原則，本件褫奪公權之期間，自應適用修正前刑法第37條第5項：「依第2項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算」之規定，亦甚明確。
三、綜上所述，本件執行檢察官以本院95年度選上訴字第347號判決確定日期係在新修正刑法施行後，而援用新修正刑法第74條第5項「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告」規定為執行之依據，認本案應執行受刑人甲○○之褫奪公權從刑，其褫奪公權期間自95年7月26日起至98年7月25日止，復一併加註「二、如因縮短刑期或其他法定原因，致褫奪公權起訖期間有所變更，當由執行監獄或臺灣嘉義地方法院檢察署另函請更正。」；及「三、95年7月1日起施行之新修正刑法第36條規定已刪除對於人民選舉、罷免、創製、複決權褫奪之限制」等執行說明而發函行文予嘉義市政府，其執行命令顯非依上開確定判決內容而為執行，而有牴觸刑法第1條之罪刑法定與刑法不溯及既往原則、司法院院解字第3930號解釋與本院95年度選上訴字第347號判決暨據以判決所適用之修正前刑法第74條規定，自有未洽，是聲請人甲○○以執行檢察官對於褫奪公權之執行指揮不當聲明異議，為有理由，原執行命令如附表所示應予撤銷（其中編號2之事項雖屬對於新修正刑法第36條規定之說明，單以該說明而言並無違誤，但其與編號1之執行事項有附隨一體性，故併予撤銷），聲請人甲○○之上開緩刑3年宣告效力應及於褫奪公權3年宣告之從刑，爰併裁定如主文。
中華民國97年3月26日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王全龍中華民國97年3月26日附表：
編號應撤銷之執行命令
1臺灣嘉義地方法院檢察署95年8月17日嘉檢慎四95執從10
字第0119955號函說明：甲○○因犯違反選舉罷免法罪經判處有期徒刑6月，褫奪公權3年，期間自95年7月26日起至98年7月25日止。但如因縮短刑期或其他法定原因，致褫奪公權起訖期間有所變更，當由執行監獄或臺灣彰化地方法院檢察署另函請更正。
2前函說明第3項：95年7月1日起施行之新修正刑法第36
條規定已刪除對於人民選舉、罷免、創製、複決權褫奪之限制。