裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2269號刑事判決
裁判日期：民國110年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2269號上訴人即被告 林飛鳳 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1175號，中華民國110年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第22442號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林飛鳳犯如附表「本院罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「本院罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、林飛鳳明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用HTC廠牌行動電話（門號0000000000號）作為對外販毒之聯絡工具，分別於如附表所示時、地，以如附表所示價格，販賣如附表所示毒品予如附表所示之人，並完成交易。嗣為警於109年6月10日11時40分許，持搜索票前往林飛鳳位在新北市○○區○○路00巷0號住處執行搜索，並扣得上開行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支、第一級毒品海洛因6包（總驗餘淨重4.94公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（總驗餘淨重1.6231公克），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告林飛鳳（下稱被告）、辯護人就本判決，下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊，原審及本院審理時
均坦承不諱（見109年度偵字第22442號卷，下稱偵卷，第4至6、111至113頁；原審卷第148、193頁；本院卷第118、150頁）；核與證人 羅海桐 、 謝翔宇 、 郭嘉俊 於警詢及偵訊時（見偵卷第8至9、11至14、93至94、99至101、105至106頁）證述之情節大致相符，並有原審法院109年聲監字第197號、109年聲監續字第360號通訊監察書、通聯調閱查詢單、被告門號0000000000號與證人謝翔宇門號0000000000號、證人羅海桐門號0000000000號、證人郭嘉俊門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、原審法院109年聲搜字第932號搜索票、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、證人羅海桐、謝翔宇、郭嘉俊之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份，暨現場及扣押物照片23張在卷可稽（見偵卷第16至23、36至41、54、60、65、96、102、107頁），且有前述行動電話1支、第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命3包扣案可資佐證。而扣案之米白色、米黃色粉末6包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後，均檢出第一級毒品海洛因成分（總驗餘淨重4.94公克）一節，有該實驗室109年9月2日調科壹字第10923015020號鑑定書存卷可查（見原審卷第247頁）；扣案之白色或透明晶體3包，經送臺北榮民總醫院鑑定後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總驗餘淨重1.6231公克）之情，有該院109年7月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定1份附卷可考（見原審卷第245頁）。足見被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡另按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查：被告自承為國中畢業，且其前有多次因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒及徒刑之執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，是其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當非無所知悉，且被告與證人謝翔宇等3人均無深交，亦非至親（見偵卷第93、99、105頁），焉有甘冒重罪刑罰風險，義務為謝翔宇等3人居間取得毒品貨源交付，是被告為如附表所示毒品交易時，其主觀上確有營利之意圖甚明；更遑論被告於本院審理時已自承藉此賺取自己施用之毒品（見本院卷第120頁），顯有獲取利益無誤。
㈢綜上，被告本件各次犯行事證明確，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品條例第4條第1項、第2項規定，於109年7月15日修正生效。修正前該條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」、修正前第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，是此2規定修正後之規定法定刑已有提高，顯未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，就有關犯行，應適用被告行為時即修正前毒品條例第4條第1項、第2項規定。
㈡核被告就附表編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共2罪）；就附表編號3、4所為，均係犯修正前同條例第4項第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告販賣第一級、第二級毒品，其各次持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕：
⒈被告前因施用毒品案件，先後經：①原審法院以103年度審訴
字第1708號判決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後經本院以104年度上訴字第123號判決駁回上訴確定；②原審法院以104年度審訴字第898號判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；③原審法院以105年度審易字第332號判決判處有期徒刑9月（共2罪），應執行有期徒刑1年4月確定；上開②、③罪刑，經原審法院以105年度聲字第2710號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，並於①案後接續執行，於108年2月16日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽；其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告所為前案之犯罪類型係違反毒品危害防制條例案件及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間，認被告構成累犯之犯罪紀錄原即含施用、持有毒品罪，卻於出監後未滿2年即變本加厲涉犯本案罪質更重、危害性更高之販賣第一、二級毒品罪，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之損害，有加重其刑以收警惕之效之必要，本案情節又無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，除販賣第
一、二級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均加重其刑。
⒉被告就本件販賣第一級、第二級毒品之犯行，於偵查、原審
及本院審理時，均自白犯罪，是應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。經查：被告就上開販賣第一、二級毒品之4次犯行固應嚴予非難，然被告各次販賣之毒品數量非鉅、金額均微，交易對象固定，與中、大盤之毒梟不可等同併論，參以販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑以上、販賣第二級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，實不可謂為不重，且犯後始終坦承犯行，縱依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，課處最低度刑猶嫌過重，堪認有情輕法重之失衡現象，尚有堪可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則，爰就被告此4次販賣毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，併遞減之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審經審理結果，認被告販賣第一、二級毒品之犯罪事證明
確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：就被告所犯附表編號
1、2部分，販賣第一級毒品犯行（共2罪）之法定刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑後（暫不論累犯加重），得以科處之最低刑度為7年6月，參以被告就此2罪交易之金額、數量甚微且販售對象單一，原審均量處有期徒刑8年2月，稍有過重；且就被告所犯附表編號3、4部分之販賣第二級毒品犯行（共2罪），交易之金額、數量皆非甚鉅，應均有刑法第59條之適用，原審就此疏未審酌略有未恰；另扣案之第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命3包，乃本案扣得之違禁物，且未經另案沒收銷燬（見原審卷第243頁），依法應各於本案最後一次販賣第
一、二級販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院連同被告定應執行刑部分撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思正途賺取財物，其自
身已有施用毒品前科紀錄，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，竟仍以販賣第一、二級毒品賺取不法利益，嚴重危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品歪風，所為非是；然考量被告始終坦認犯行之犯後態度、本件販賣毒品之數量非鉅、獲利甚微、販賣對象不多，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告國中畢業之智識程度、曾從事清潔工、保全之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。再者，參諸被告於本案販賣毒品之行為態樣、動機大致相同，責任非難重複之程度顯然較高；暨刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，原審以被告所犯各罪之宣告刑為基礎，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲警。㈢沒收：
⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。
扣案被告持有之第一級毒品海洛因6包（總驗餘淨重4.94公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（總驗餘淨重1.6231公克），均為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定及前揭說明，於分別最後一次販賣第一、二級毒品罪項下宣告沒收銷燬（即附表編號2、3），而盛裝前開毒品之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品，難以完全析離，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自不為沒收銷燬諭知。
⒉另按犯同法第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問
屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案被告所有HTC廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），係供其犯本件販賣毒品罪行，所用以聯絡販賣毒品交易事宜所用之物乙節，有上開通聯譯文在卷可參，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各罪宣告沒收之。
⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告為如附表所示販賣毒品犯行所得價金，係其犯本件販賣毒品罪之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋至扣案之吸食器1組、磅秤1個，雖均係被告所有，然該等扣
案物均無證據證明與本案被告販賣犯行相關（見偵卷第111頁），爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第一庭審判長法官周煙平
法官吳炳桂法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國110年9月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號犯罪事實原審罪名及宣告刑本院罪名及宣告刑1林飛鳳於109年3月28日13時許，在新北市○○區○○街0號之全聯福利中心○○○○店外，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第一級毒品海洛因0.2公克予郭嘉俊1次。林飛鳳犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。扣案HTC廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林飛鳳犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案HTC廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2林飛鳳於109年4月26日17時許，在新北市○○區○○街0號之全聯福利中心○○○○店外，以1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因0.2公克予郭嘉俊1次。林飛鳳犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。扣案HTC廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林飛鳳犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案第一級毒品海洛因陸包（總驗餘淨重肆點玖肆公克），均沒收銷燬；扣案HTC廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3林飛鳳於109年4月27日16時44分許，在新北市○○區○○街0號之全聯福利中心○○○○店外，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.4公克予羅海桐1次。林飛鳳犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案HTC廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林飛鳳犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案第二級毒品甲基安非他命參包（總驗餘淨重壹點陸貳參壹公克），均沒收銷燬；扣案HTC廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4林飛鳳於109年4月1日18時35分許，在新北市○○區○○街0號之全聯福利中心○○○○店外，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公克予謝翔宇1次。林飛鳳犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案HTC廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林飛鳳犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案HTC廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。