裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1622號刑事判決
裁判日期：民國113年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1622號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告許俊鴻
籍設新北市○○區○○路000號0樓（新北○○○○○○○○）
（現另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中）指定辯護人 蕭予馨 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第53087號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1所示之物沒收，未扣案之iPhone行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、微信暱稱「（熊貓圖示） 葳瀚 （崴」（下稱「葳瀚」）之成年人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國111年10月18日1時30分許，由「葳瀚」利用微信通訊軟體向不特定多數人傳送「營」之暗示販售毒品訊息，適有新北市政府警察局海山分局警員於當日執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，即佯裝買家以暱稱「車干」與「葳瀚」聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）3,500元之價格，購買毒品咖啡包10包，並相約在新北市○○區○○路0段000號前交易，達成上述買賣之合意後，「葳瀚」即以通訊軟體Telegram指示甲○○持含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之10包毒品咖啡包前往與佯裝買家之警員交易，嗣於同日21時54分許，甲○○抵達上址與佯裝買家之員警確認身分後，向該員警收取3,500元，並交付含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包予該員警，旋即經警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得上開毒品咖啡包10包，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告甲○○、辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第118頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第67-69頁、本院卷第172頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、「葳瀚」與員警之微信對話紀錄翻拍照片、查獲現場照片、新北市政府警察局海山分局111年10月18日職務報告、新北市政府警察局海山分局偵辦毒品危害防制條例案WeChat對話譯文表、內政部警政署刑事警察局111年11月2日刑鑑字第1117025827號鑑定書各1份在卷可查（見偵卷第21-25頁、39頁、40-41頁、43頁、45頁、101-102頁），另有附表編號1所示之毒品咖啡包扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而應有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告於本院準備程序中坦承：毒品交易金額是「葳瀚」決定的，我賣完之後錢要給「葳瀚」，因為我欠他錢，我之前跟地下錢莊借錢，「葳瀚」是地下錢莊的人，所以我才會依指示去販賣後再還錢給「葳瀚」等語（見本院卷第117頁），足認其主觀上知悉本案販賣第三級毒品之行為係有利可圖，而與「葳瀚」共同為之，其應有共同賺取金錢上獲利之營利意圖甚明，應論以販賣第三級毒品未遂罪。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「葳瀚」間就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢、被告就本案販賣第三級毒品未遂之事實，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣、又辯護人雖為被告辯護稱：被告會為本案犯行，係因案發當時需負擔其罹患腦性麻痺之兄長之療養院費用、姪子之扶養費用，被告靠正常工作收入無法負荷，才會鋌而走險，請依刑法第59條規定予以減輕其刑等語（見本院卷第172頁），然按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。經查，我國販賣毒品罪之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，考量被告正值青年，且智識正常，理應知悉毒品對於他人健康傷害甚深，縱使其經濟狀況不佳，應仍有循合法管道賺取所需之可能性，且被告前於000年0月間、同年0月間分別因販賣毒品而經警查獲，有本院110年度訴字第1012號、111年度訴字第61號判決可參（見本院卷第97-101頁、103-111頁），卻未思警惕，再度為謀不法利益而為本案販賣毒品犯行，實難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，依上述法定事由遞減輕其刑後，若宣告法定最低刑度有期徒刑1年9月猶嫌過重之情事，是被告所犯尚無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈤、爰審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻為謀取不法利益，與「葳瀚」共同透過通訊軟體販賣之，所為造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；另考量被告於本案行為前無前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳，且於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告自述智識程度為高職肄業，案發時從事弱電相關行業，需扶養未成年之姪子等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。被告著手販賣附表編號1所示毒品咖啡包共10包，經抽樣鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分乙節，有內政部警政署刑事警察局111年11月2日刑鑑字第1117025827號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第101-102頁），均屬違禁物，除鑑定耗損部分因已滅失無庸沒收外，應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡、又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告為警逮捕時雖經警扣得如附表編號2所示之iPhone行動電話1支，然被告於本院準備程序時供稱：扣案之行動電話是我私人在使用，跟本案犯罪無關，「葳瀚」有配給我另一支販毒工作用行動電話，也是iPhone，但我已經賣掉了等語（見本院卷第117頁），卷內亦乏相關事證證明該扣案之行動電話為被告供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。另就被告持以與「葳瀚」聯繫用之iPhone行動電話1支，未據扣案，然無證據證明已滅失，故仍應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。
中華民國113年1月23日
刑事第二十庭審判長法官林米慧
法官林翠珊法官陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官鄧筱芸中華民國113年1月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量備註1含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之黃色粉末10包一、檢體外觀：白色及紅色包裝，內含黃色粉末。二、總毛重：38.11公克（包裝總重約11.16公克）。三、總淨重：26.95公克。四、取樣量：1.05公克。五、總驗餘量：25.9公克。六、結果判定：檢出4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)成分2銀色iPhone手機1支門號：0000000000