裁判字號：最高法院100年台上字第2169號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二一六九號上訴人 吳長庚 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第三八○七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度偵字第二○一
七、三一六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國九十二年十月二十六日強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即關於民國九十二年十月二十六日強制性交）部分：
本件原判決維持第一審關於上訴人吳長庚於九十二年十月二十六日對被害人Ａ女（真實姓名詳卷）強制性交部分，所為比較行為時及裁判時法律，適用最有利於行為人之規定，論處上訴人強制性交罪刑之判決，駁回上訴人對此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。是無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，具有證據能力之證據，仍須經合法調查，始得執為判斷之依據，故包括被害人在內之被告以外之人，於審判外之陳述，因屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指之「法律有規定」之情形，而具有證據能力得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序而為合法之調查後，始合乎嚴格證明之要求而得作為判斷之依據。原判決併採Ａ女於檢察官偵查時所為遭上訴人強制性交之指訴，資為認定上訴人有其事實欄一所示強制性交犯行之論據，雖於理由內說明Ａ女於第一審審理中，經法院傳喚到庭作證時，已具狀表示其因本件性侵害案件，身心受創迄未平復，無法再承受其他打擊，故未克前往，而未到庭，嗣原審依上訴人聲請再度傳喚Ａ女到庭，Ａ女仍未到庭而有傳喚不到之情形，上訴人因而無法對其行使詰問權，致Ａ女上開偵查中之陳述未經完足之調查程序，但該偵查中之陳述仍應認具有證據能力，自得作為本件認定上訴人犯罪之證據等語。然原審於九十八年十一月二十四日傳喚Ａ女到庭，距第一審於九十八年七月二十日傳喚時，已近一年，Ａ女仍未遵期到場亦未附具任何理由，則Ａ女於原審經合法傳喚而未到庭，究係因其於第一審審理中身心受創未能到庭之情形猶然存在？抑或另有他故？其不能到庭之原因是否屬客觀上有不能受詰問之情形？均欠明瞭，且此與未經上訴人詰問之Ａ女偵查中陳述，是否已踐行合法調查程序而得作為判斷依據之待證事項之認定，至有關係，自待進一步釐清。乃原判決未經調查亦未就此為必要之說明，徒以Ａ女有傳喚不到之情形，且其於檢察官偵查中之陳述，具備證據能力，即認得援引為認定上訴人犯罪之證據，殊難謂為適合。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。
二、駁回（即關於九十七年四月三十日強制性交）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人於九十七年四月三十日對當時未滿十四歲之被害人Ｃ女（000年0月生，真實姓名詳卷）強制性交部分之犯行明確，因而維持第一審判決所為論處上訴人成年人故意對少年犯強制性交罪之罪刑，駁回上訴人對此部分之第二審上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原判決認定上訴人對Ｃ女性交，係以脅迫、恐嚇等違反Ｃ女意願之方法為之，主要乃依憑Ｃ女所為案發當天其與上訴人電話聯絡時，正於其身畔之陳○姿突口出髒話，上訴人於電話中聞及，誤認陳○姿係針對上訴人所為，即藉詞糾眾毆打陳○姿云云，迫使Ｃ女依上訴人指示搭乘上訴人座車，任由上訴人載往他處並性交之指訴，佐以證人陳○姿亦證稱當天確親聞Ｃ女於電話中對上訴人解釋陳○姿口出髒話非針對上訴人所為等語，且案發後，上訴人因屢以電話聯絡Ｃ女遭拒，乃傳送內容為：「沒關係阿不接我電話阿我會去找你那個朋友還有你跟我做愛的照片放在即時通上」之簡訊予Ｃ女，亦有該簡訊照片在卷可按，苟非上訴人確對陳○姿口出髒話一事有所誤解，Ｃ女何庸解釋，又若上訴人前未曾以毆打Ｃ女友人陳○姿一事脅迫Ｃ女就範，則上訴人於聯絡Ｃ女被拒後，當不致復以上開簡訊所載「我會去找你那個朋友」一事，圖逼使Ｃ女再度曲從，以遂其續與Ｃ女聯絡之目的，足徵上開陳○姿證言與上訴人簡訊，適與Ｃ女指訴若合符節，均足印證Ｃ女指訴洵屬實在，因認上訴人確有其事實欄所示對Ｃ女強制性交之犯行。業於理由內論述甚詳，核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無違背。原判決理由內併引為此部分事實認定依據之陳○姿所述經Ｃ女告知其遭上訴人性侵害等語之傳聞，縱予除去，綜合上開其他事證，仍應為同一事實之認定，又陳○姿口出髒話之舉，是否如其所言純因與途經該處之友人嬉戲所致抑或由於他故，亦均不致動搖上開犯罪事實之認定，即於本件判決結果俱不生影響。上訴人執以提起第三審上訴，均難認係適法之上訴理由。至上訴人其餘關於此部分之上訴意旨，亦係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年四月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官李伯道法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月六日
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