裁判字號：臺灣臺南地方法院102年簡上字第15號刑事判決
裁判日期：民國102年03月21日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度簡上字第15號上訴人 楊輝寶 即被告上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院101年度簡字第2160號中華民國101年11月7日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣台南地方法院檢察署101年度調偵字第1766號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：
主文原判決撤銷。
楊輝寶犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、楊輝寶自民國（下同）101年2月某日起至同年5月初某日止，基於意圖營利供給賭博場所聚眾賭博及參與賭博之犯意，提供其位於臺南市○○區○○里00○00號住處，作為公眾得出入之賭博場所，供 董明進 、姓名不詳之綽號「 春仔 」、「 大罐 」、「小罐」「生仔」等多達十餘人不特定人賭博財物，經營麻將及天九牌賭博賭場，於賭客人數不足之際，楊輝寶再親自參與麻將及天九牌賭局，以此方式與不特定賭客對賭；麻將賭博方式為，賭客4人1桌、1底為新台幣（下同）500元，1台100元，打完4圈，楊輝寶即從中抽頭600元至800元不等之抽頭金，抽足800元，再重新計算抽頭金，如有自摸者，則抽頭200元以營利；天九牌賭博方式則為，由賭客輪流擔任莊家，其他賭客押牌，楊輝寶再從中抽取贏家所贏賭資之1成，以此方式牟利。
二、嗣因董明進在楊輝寶賭場內輸光殆盡而向楊輝寶借款繼續賭博，不滿楊輝寶催逼甚緊，於101年6月1日上午，至楊輝寶住處清償還款時發生口角、進而互毆（二人涉犯傷害部分，經達成和解而撤回告訴，另經本院以101年度易字第1161號判決不受理），而經警循線查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局新化分局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項（證據能力之認定）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查被告楊輝寶於本院行準備及審理程序時，就檢察官所提出證人董明進於警詢、偵查中之陳述，及現場照片等證明本件犯罪事實之證據方法，均明確表示無意見、同意有證據能力，迄本院言詞辯論終結前，亦均未就上開證據之證據能力聲明異議，而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開審判外之言詞及書面陳述，得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告楊輝寶固不否認前開地點為伊住處，伊於101年2月至5月間，通知供董明進、春仔、大罐、 金城仔 等人至伊住處賭博麻將，人數不足成局時，則下場參與賭博，並向賭客收取款項，亦有為賭客購買便當飲料之事實，惟矢口否認有賭博營利之犯行，辯稱，伊住處不是賭場，只玩麻將，從不玩天九牌，都是大家自己跑來住處玩麻將，都是朋友，但伊既不知道朋友姓名，亦不知朋友住處，伊收款是幫朋友購買便當、飲料、香煙等物，而且實支實拿，並未抽頭營利云云。
二、惟查：㈠被告自101年2月間至5月間某日起，通知綽號「木瓜」之董
明進、綽號「春仔」、「大罐」、「小罐」、「金城仔」等不詳姓名之人，來住處賭博麻將，於賭客人數不足、無法成局時下場賭博，有向賭客收取款項及提供便當、飲料及香煙之事實，業據被告自承在卷（見本院卷第23至第24頁），並有被告住處照片5幀在卷為憑（見警卷第23至24頁、第28頁），此部分之事實要可認定。
㈡次查，證人即賭客董明進於警詢、偵查中及本院審理時，證
稱，⒈伊與楊輝寶於101年6月1日互毆，因為伊於5月5、6日至楊輝寶住處賭博，因全數輸光，而在場向楊輝寶借13000元，約定5月31日要償還，當日遇到楊輝寶，但伊表示要隔天才能還，楊輝寶即當朋友的面前辱罵伊，伊於翌日即6月1日中午約12時，拿錢至楊輝寶住處還款，二人發生口角，進而互毆；⒉伊因楊輝寶通知，而自101年2月間起至5月間止，每隔2、3天，至楊輝寶住處賭博，賭博的地點是在楊輝寶住處一樓後面廚房，那邊有鐵門可以鎖，也有監視器，賭博有時會通宵，到該處賭博之人伊大多不認識，彼此都是綽號相稱，有「大罐」、「小罐」、「小隻」、「生仔」、「金城」等人，大家都稱伊「木瓜」，賭場最多十幾人，賭麻將的人輸了就離開；⒊該處賭博方式有麻將及天九牌二種，由楊輝寶通知賭客到場，若人不夠的話，楊輝寶會下場與人賭博；⒋麻將每胡牌1次500元，大牌1台100元，每4圈楊輝寶抽頭600元，若有5人，則抽頭800元，若抽足600元、800元，則重新計算，賭客每自摸1次，則抽頭200元；⒌天九牌則由賭客1人作莊，其他賭客押牌，楊輝寶以賭客所贏賭資1成為佣金抽頭；⒍楊輝寶提供茶水、飲料及便當，通常上午9點賭到中午，楊輝寶會提供便當，晚上6點也會提供便當，若到晚上8、9點及12點，則會提供點心，這些都是楊輝寶主動提供等語（見警卷第10至13頁；偵卷1第24至26頁；偵卷2第13至14頁；本院卷第33至第38頁）。本院參酌證人董明進至被告住處賭博達3月之久，雖因被告催討債務而互毆，惟早已達成和解，自無刻意誣指之必要與動機。況其對被告住處環境、賭客來源及成員（由被告通知）、賭博方式（麻將及天九牌）、抽頭營利成數（麻將每胡牌1次500元，大牌1台100元，每4圈抽頭600元，若有5人，則抽頭800元，若抽足600元、800元，則重新計算，賭客每自摸1次，則抽頭200元，天九牌則以賭客所贏賭資1成為佣金抽頭）、被告提供服務（免費提供正餐、飲料、香煙及點心），均證稱綦詳，並與被告自承之情節相符，被告確有提供住處，供不特定賭客以麻將、天九牌方式，賭博財物而牟利，並與之對賭之事實，要可認定。被告空言辯稱未以天九牌賭博云云，並不可採。
㈢又被告雖另辯稱，都是朋友自行到住處賭博，伊拿錢只是為
大家買便當飲料，並未抽頭營利云云。惟查，⒈被告自偵查時起至本院辯論終結止，均一再稱不知來賭博
之友人姓名、住處及聯絡方式（見警卷第5至6頁；偵卷1第24至26頁；本院卷第22至24頁、第39至40頁），顯然與一般同友人交往必知友人姓名或聯絡方式之社會常情相違，足認至其住處賭博之人，絕非被告之友人。
⒉另按一般友人間固有玩撲克牌、麻將為樂，惟均是事先約
好，以免因人數不夠而無法成局，此為社會共同周知之事實。查被告自承大部分賭客均是自行前往住處，其偶有通知聯絡等語（見警卷第1至4頁），足認被告經常以通知友人前來或自己下場把玩之方式，儘量維持住處賭局成局，以供不特定人或單獨、或三三兩兩前往被告住處賭博，益可認被告所提供住處，就是一可供經常性賭博之場所，不特定人自可經常前往賭博！⒊此外，被告之住處供人賭博麻將，幾乎天天均有牌局，有
時通宵達旦一節，業據證人董明進證稱綦詳，被告對此亦不否認。按住宅為個人隱私、安全之最後堡壘，而把玩麻將、天九牌，或圍觀、或呼盧喝雉，人來人往，人聲、麻將聲、兌牌聲，沸沸揚揚，雜遝凌亂，對住處之安寧、衞生、水電支出及日常作息，影響甚大！被告身為屋主，果若無利可圖，絕不可能既免費提供住處供人賭博，又僅向賭客收取便當費用而充當跑腿打雜之人！本院參諸前來被告住處賭博之人，既非被告友人，被告不僅大張雙臂歡迎不認識之多數人前來賭博，甚至還免費提供飲料、便當等使人有體力、精神之物，用以維持賭客繼續賭博之狀態，更可肯認被告確有抽頭牟利一事，應無疑義。被告辯稱未抽頭牟利云云，核與本院調查證據結果不符，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣綜上事證，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
參、論罪科刑核被告提供住處，供不特定多數人賭博財物而牟利，係犯刑
法第266條第1項前段公然賭博罪、同法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。此種犯罪情節在本質上在密切接近之一段時間持續實行複次行為，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念乃為集合犯，在刑法評價上應僅成立一罪。渠等以一個賭博犯意決定所達成同一犯罪行為觸犯上開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。公訴意旨雖漏未起訴被告與人對賭之犯行，惟此部分與起訴部分即供給賭博場所罪及聚眾賭博之罪為裁判上一罪之想像競合犯關係，自為本院審理範圍，併此敘明。
原審認被告上述犯行，涉犯供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，
從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，並審酌被告犯後坦承犯行、態度良好、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日之折算標準，固非無見。惟原審漏未認定被告涉犯刑法第266條第1項前段公然賭博罪之犯行，而此部分與被告所犯意圖營利聚眾賭博等犯行有裁判上一罪之關係，已如前述，是原判決所認，容有未洽；再者，被告自警詢、偵查中及本院審理時，從未坦承犯行，（見警卷第1至4頁、5、6頁；偵卷1第24至26頁及本院審理卷），原審誤為坦承犯行，亦有未洽。被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自難屬維持，應由本院撤銷改判。
爰審酌被告國中畢業之智識程度，被告提供住處，為牟利而
作為供公眾賭博之場所而聚眾賭博，每日賭客動輒有十幾人之多，規模不小，時間長達三個月左右，對社會善良風俗造成相當之負面影響，犯罪後並未坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
不利益變更禁止原則之適用
按刑事訴訟法第370條規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。此為不利益變更禁止原則之規定。前開但書所謂『原審判決適用法條不當』，係指第一審所引用之刑法法條不當應變更者，皆包括在內。本案於第一審判決後，被告為自己之利益而提起第二審上訴，惟被告尚涉公然賭博犯行，原審並未認定，適用刑法法條顯有不當，依前開說明，既無不利益變更禁止原則之適用，是以本判決量刑，雖重於原判決，難謂與不利益變更禁止原則之旨意相悖。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之一第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官王誠到庭執行職務中華民國102年3月21日
刑事第五庭審判長法官彭喜有
法官高俊珊法官洪士傑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃鋕偉中華民國102年3月21日附錄法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。