裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第147號刑事判決
裁判日期：民國106年07月10日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣嘉義地方法院刑事判決106年度訴字第147號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告陳盈達指定辯護人陳淑香律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7876號），本院判決如下：
主文陳盈達犯如附表所示之販賣第三級毒品，各宣告如附表所示之刑及沒收。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣陸萬元。
扣案第三級毒品愷他命捌包（檢驗後總淨重貳點肆柒參公克）暨外包裝袋捌個及含第三級毒品氯甲基卡西酮成份之咖啡包捌包暨鋁箔包裝袋捌個均沒收。未扣案販毒所得新臺幣壹仟肆佰伍拾元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳盈達明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）及氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、常偽以lemon茶包或咖啡包之鋁箔包裝，下稱咖啡包）均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣牟利及轉讓他人，竟：
㈠基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，約由 呂建毅 （本院
通緝中）負責自姓名年籍不詳、綽號「 阿爽 」處取得愷他命及咖啡包，加以分裝後，交給陳盈達販售。陳盈達再於附表所示之時間，以其所持行動電話門號0000000000為通訊媒介並透過微信通訊軟體作為販賣毒品之聯絡工具，與附表所示之人聯繫約定購買愷他命或咖啡包之地點後，陳盈達即前往交易地點，販賣如附表所示毒品與附表所示之人，並收取當次毒品交易金額後，轉交呂建毅（各次販賣毒品之時間、地點與販賣所得，均詳如附表所示）。呂建毅再按各次交易毒品種類及數量，結算工資（跑路費）給陳盈達，陳盈達總計獲利新臺幣1,450元。
㈡另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國105年8月間某
日，在嘉義縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷○○號住處，無償轉讓未達淨重20公克以上之第三級毒品愷他命予 洪鈺涵 施用一次。
㈢嗣經警持本院核發搜索票在陳盈達位於嘉義縣○○鄉○○村
○○路○○○巷○○號住處執行搜索，扣得第三級毒品愷他命8包（檢驗後淨重總計2.473公克）及含第三級毒品氯甲基卡西酮成份之咖啡包8包（量微濃縮250倍檢出，因無標準品且量微，無法定量其純質淨重）。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。查檢察官、被告陳盈達及其辯護人於本院準備程序中，就以下本判決引用之證據均同意有證據能力（見本院卷第106頁至第116頁），本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力。
二、另其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與共犯呂建毅供稱係由伊向「阿爽」取得毒品後交給被告，再由被告販售毒品並交付帳款給伊等節及證人 高子閔 、 蕭尚杰 、 張閔龍 、洪鈺涵於警詢、偵查中證述如附表所示毒品交易過程或受讓毒品等情節大致相符，並經渠等指認被告無誤在卷，復有被告手機微信之訊息畫面翻拍照片1張等在卷足憑。又前揭被告自共犯呂建毅處取得、經警扣案之結晶粉末8包及lemon鋁箔包8包，送驗後，分別檢出第三級毒品愷他命（檢驗後淨重總計2.473公克）及含第三級毒品氯甲基卡西酮成份（量微濃縮250倍檢出，因無標準品且量微，無法定量其純質淨重）乙情，亦有嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、扣押物品清單及高雄市立凱旋醫院105年11月14日高市凱醫驗字第44470號濫用藥物成品鑑定書附卷可按，堪認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、又第三級毒品愷他命及氯甲基卡西酮為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理。參以被告於本院審理時供稱：每次交易大 包愷 他命（2,000元以上）可以賺取300元工資、小包愷他命（未滿2,000元）賺取200元工資、咖啡包每包可以賺150元等語（見本院卷第279頁），足認如附表各次販賣愷他命或含氯甲基卡西酮成份之咖啡包等犯行，被告均可從中賺取價差以牟利。故被告如附表所示販賣毒品犯行，均有藉由販售毒品而獲利之意圖等情，均足認定。綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第三級毒品及轉讓第三級毒品等犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第
1項第1款所稱之毒害藥品者即屬藥事法所稱之禁藥；至非屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱之各級管制藥品之藥品中之「愷他命（即Ketamine、俗稱Ｋ他命）」成分），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法。故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查：被告供承前揭愷他命係由共犯呂建毅向真實姓名年籍不詳、綽號「阿爽」之人所購入；佐以卷內其他證據資料，亦無從確知被告購入愷他命之來源，即無從知悉購入之愷他命是否為非法製造或非法輸入，本於有疑惟利被告原則，被告本案轉讓洪鈺涵之愷他命自應認定屬合法製造、輸入之管制藥品，並非藥事法所稱之偽藥或禁藥，而僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。
㈡核被告前揭如附表各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第3項之販賣第三級毒品罪；另轉讓愷他命與洪鈺涵之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告前揭犯行均查無證據得認其販賣前持有第三級毒品之純質淨重或轉讓第三級毒品之數量達20公克以上，難認構成同條例第8條第6項、第11條第5款之罪名，均附此敘明。至起訴書所列被告如附表編號1、2、3之販賣毒品種類固誤載為愷他命，然被告前揭販賣之咖啡包所含氯甲基卡西酮成份，亦屬毒品危害防制條例所列第三級毒品，自應由本院就該起訴同一性範圍內，審酌全案事證依職權自由認定事實，附此敘明。又被告與共犯呂建毅就附表所示各次販賣第三級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告販賣、轉讓前持有第三級毒品之低度行為，應各為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告於偵查及本院審理時均自白附表編號1至5所示販賣第三級毒品犯行及轉讓第三級毒品犯行，業如上述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。本件被告到案後，就涉案情節始終坦白陳述，並於檢警單位查獲呂建毅涉嫌販賣第三級毒品犯行前，供出其與共犯呂建毅本案販賣第三級毒品犯行之分工及獲利分配情形，呂建毅並為警察一併查獲移送，且經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，由本院合併審理，是被告所犯販賣第三級毒品犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，再遞減其刑。
㈢爰審酌無視於國家杜絕毒品危害之禁令，基於朋友情誼轉讓
、販賣第三級毒品之犯罪動機，足使購毒者形成生理成癮性及心理依賴性，而毒害他人身心健康，危害社會治安，然被告犯後始終坦白陳述，顯見其因一時失慮、誤蹈法網，然已深切反省之態度暨參酌被告轉讓、販賣毒品之數量、所獲取之利益均非鉅及其於附表所示各次販賣毒品犯行與共犯呂建毅之分工方式、取得獲利分配尚微。並依被告陳述、臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人戶籍資料查詢結果、診斷證明書等資料，考量被告高中畢業、未婚無子、現與父母同住、身體狀況不佳、被告從事司機跟車，有名片一紙附卷可考（見本院卷第289頁），經濟狀況普通、並無被法院判處徒刑之前科等智識程度、家庭狀況、素行及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈣按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有一、未曾
因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算。復按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院72年臺上字第3647號判例意旨可資參照）。經查，被告前無前科素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第25、26頁），兼衡被告於偵查及本院審理時始終坦白陳述，顯見其深切反省之態度暨其轉讓、販賣毒品之數量及所獲取之利益僅1,450元非鉅，顯然被告與大盤毒梟、或無具體積極反省之徒有所不同，足認被告並非專以販賣毒品維生，而係因一時偏差之價值觀而誤入歧途，信被告經此偵查審判程序，當知所警惕，堪認其無再犯之虞。而被告近期曾因病入住加護病房，健康狀況不佳，綜參各節，認被告暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告於本案判決確定之日起1年內，支付公庫6萬元。另被告如未於主文所示之期間內履行本判決所諭知之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併予敘明。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第89、727、884號判決意旨參照）。次按刑法第38條關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，自105年7月1日施行。刑法施行法第10條之3並規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。此外，毒品危害防制條例第18條亦配合修正，並於105年7月1日施行，惟僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。是依照修正之結果，關於查獲之意圖販賣而持有之第三級毒品，仍應依現行刑法第38條之規定處理。查扣案第三級毒品愷他命8包（檢驗後淨重總計2.473公克）及含第三級毒品氯甲基卡西酮成份之咖啡包8包，均屬違禁物，有上開高雄市立凱旋醫院鑑定書足憑，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予沒收。至盛裝上開毒品外包裝袋8個及鋁箔包裝袋8個，係供包裹毒品之用，其上有微量毒品沾附其上無法析離等情，此有上開扣案毒品照片可佐，應一併依上開規定沒收之。並各於最後一次販賣愷他命及氯甲基卡西酮犯行項下沒收。至送驗耗損之毒品業已滅失；共犯呂建毅處查獲之分裝袋，尚難認定係預備供本案販賣毒品所用之物，自均不為沒收之諭知。
㈡又按販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所
規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度臺上字第2521號判決意旨、104年度第13次刑事庭會議參照）。查本件被告與共犯呂建毅基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，而共同為如附表編號1至5所示販賣第三級毒品犯行，業如前述。參酌被告供述其與共犯呂建毅分工狀況：每次交易大包愷他命（2,000元以上）可以賺取300元工資（跑路費）、小包愷他命（未滿2,000元）則獲取200元工資、咖啡包每包可以賺150元之獲利分配等節，業如前述，參以被告供稱每次交易完畢均先將購毒所得交付共犯呂建毅，呂建毅再從中抽取前揭工資給被告，則被告本案各次販賣毒品之犯罪所得僅如附表所示獲利，總計1,450元，即應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該犯罪
主文內，依該次未扣案之販毒所得宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢末按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4
條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。查被告如本案附表編號1至5各次犯行，係以其持用行動電話之通訊網路為通話媒介，並透過共犯呂建毅交付微信通訊軟體帳號作為販賣毒品之聯絡工具，是被告持用門號0000000000之行動通話網路僅為通訊媒介。而該行動電話門號申辦人為被告父親 陳瑞欽 ，業據被告供述在卷（見本院卷第280頁），並有電話一覽表附於該門號通訊監察卷足考，尚非被告所有，揆諸前揭說明，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務中華民國106年7月10日
刑事第六庭審判長法官王慧娟
法官李依達法官余珈瑢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月10日
書記官林柑杏附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬─────┬──────┬───┬──────────────┐│編號│販賣對象│交易時間│交易地點│毒品總類/數│獲利│論罪科刑││││││量、金額（新││││││││臺幣）│││├──┼────┼────┼─────┼──────┼───┼──────────────┤│1│高子閔│105年8月│嘉義縣中埔│含氯甲基卡西│300元│陳盈達共同販賣第三級毒品，處││││1○○○鄉○○路與│酮成份之咖啡││有期徒刑壹年捌月。│││││中山路 小南 │包2包/800元││未扣案販毒所得新臺幣參佰元沒│││││排骨外面。│（更正）││收，如全部或一部不能沒收或不││││││││宜執行時，追徵其價額。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼───┼──────────────┤│2│高子閔│105年8月│嘉義縣中埔│含氯甲基卡西│300元│陳盈達共同販賣第三級毒品，處││││1○○○鄉○○路與│酮成份之咖啡││有期徒刑壹年捌月。│││││中山路小南│包2包/800元││未扣案販毒所得新臺幣參佰元沒│││││排骨外面。│（更正)││收，如全部或一部不能沒收或不││││││││宜執行時，追徵其價額。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼───┼──────────────┤│3│蕭尚杰│105年8月│嘉義市北港│含氯甲基卡西│450元│陳盈達共同販賣第三級毒品，處││││26日│路湯姆熊遊│酮之咖啡包3││有期徒刑壹年捌月。│││││藝場外面。│包/1,200元（││扣案含第三級毒品氯甲基卡西酮││││││更正）││之咖啡包捌包暨鋁箔包裝袋捌個││││││││均沒收。未扣案販毒所得新臺幣││││││││肆佰伍拾元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼───┼──────────────┤│4│蕭尚杰│105年9月│嘉義市北港│愷他命/1,300│200元│陳盈達共同販賣第三級毒品，處││││5日│路湯姆熊遊│元││有期徒刑壹年柒月。│││││藝場外面。│││未扣案販毒所得新臺幣貳佰元沒││││││││收，如全部或一部不能沒收或不││││││││宜執行時，追徵其價額。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼───┼──────────────┤│5│張閔龍│105年9月│嘉義市 吳鳳 │愷他命/1,200│200元│陳盈達共同販賣第三級毒品，處││││9日│南路與 溪興 │元││有期徒刑壹年柒月。│││││街口麥當勞│││扣案第三級毒品愷他命捌包（檢│││││。│││驗後總淨重2.473公克）暨外包││││││││裝袋捌個均沒收。未扣案販毒所││││││││得新臺幣貳佰元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收或不宜執行時，追││││││││徵其價額。│└──┴────┴────┴─────┴──────┴───┴──────────────┘