裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第918號民事判決
裁判日期：民國102年11月26日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決101年度上易字第918號上訴人 林芝吟 （原名 包崇慧 ）輔佐人 李義雄
參加人兼訴訟代理人 莊榮兆 被上訴人 張家繁 訴訟代理人 丘振強 上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年7月6日臺灣臺北地方法院101年度訴字第902號第一審判決提起上訴，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，法官執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避；第37條第1項規定，法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序，但其聲請因違背第33條第2項規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。查：上訴人及參加人先後於民國102年2月25日、同年7月12日聲請本院承審法官迴避（見本院卷第96-99、136-139頁），經本院其他合議庭分別以102年3月29日102年度聲字第99號、102年7月25日102年度聲字第289號裁定駁回其聲請確定，各有上開民事聲請事件卷宗可查。上訴人又於102年11月12日言詞辯論期日主張本件受命法官（其誤繕為胡忠文法官）有職權迴避不得執行職務之事由云云（見本院卷第228頁），未據提出具體應聲請迴避事由，顯係藉詞阻止本院行言詞辯論程序，達延滯訴訟目的意圖，本院自毋庸停止本件訴訟程序。
二、又行合意審判之訴訟事件，法院於必要時以庭員1人為受命法官，使行準備程序；受命法官於準備程序為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條第1項、第270條之1第1項固分別有明文。本件第二審上訴程序，依法院組織法第3條第2項、第32條規定，由本院管轄，其審判案件以法官3人之合議行之，本院合議庭依上開規定指定受命法官行準備程序（見本院卷第71頁），毋庸得上訴人之同意，上訴人主張：受命法官未徵詢當事人同意受命法官行準備程序云云（見本院卷第226頁），容有誤會；又本件上訴人主張有強制執行法第14條第1項之事由，請求撤銷原法院100年度司執字第122536號（下稱系爭執行事件）強制執行程序，經原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，繫屬本院審理期間，於102年7月12日準備程序終結前，從未請求受命法官協助整理爭點，顯見兩造間訴訟關係並非繁雜，爭點亦無不明確之情；況受命法官得否協助兩造整理爭點，要屬受命法官指揮訴訟權限，上訴人執此請求再開辯論並回復準備程序云云（見本院卷第228、232頁），核無必要。
三、上訴人在本院言詞辯論期日行言詞辯論後，其委任之訴訟代理人莊榮兆雖以上廁所為由經審判長准許暫時退庭，歷時近20分鐘仍未返回法庭，然上訴人及輔佐人始終在庭續行言詞辯論（見本院卷第227頁正、反面），已適足保障上訴人權益，本院仍本於兩造之言詞辯論而為裁判。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於99年間訴請伊返還投資款新臺幣（除另有標示幣別外，下同）110萬元，經原法院99年度訴字第4656號判決命伊如數給付本息確定（下稱系爭確定判決），嗣其持該前案確定判決為執行名義，經原法院以系爭執行事件受理對伊財產為強制執行。然被上訴人於98年7月4日起至99年1月7日止陸續向伊借款125萬元，伊得以該債權對被上訴人系爭執行事件所執行之債權主張抵銷等情，爰依強制執行法第14條第1項規定，提起債務人異議之訴，求為撤銷系爭執行事件強制執行程序之判決。
二、被上訴人則以：伊未向上訴人借款，已經系爭確定判決認定在案，上訴人依借貸法律關係主張抵銷為無理由等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡原法院100年度司執字第122536號強制執行程序應予撤銷。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查：兩造間返還投資款事件，經原法院於100年5月16日言詞辯論終結，於同年月27日以99年度訴字第4656號判決命上訴人給付110萬元本息，上訴人提起上訴，經本院以100年9月15日100年度上易字第736號裁定認定其上訴不合法而駁回上訴確定，嗣被上訴人持系爭確定判決為執行名義，向原法院聲請強制執行，案列100年度司執字第122536號等情，有上開民事判決、確定證明書可稽（見原審卷第4-7、14頁），復為兩造所不爭，並經本院依職權調閱上開民事卷宗、執行卷宗查閱無誤，堪信為真正。
五、按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第
335條第1項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思表示，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起異議之訴（最高法院29年上字第1123號判例意旨）。上訴人起訴主張：「先後於98年7月4日、23日、98年12月27日各借款25萬元予被上訴人，另於98年9月1日、99年1月5、6、7日依序借款10萬元、20萬元、人民幣2萬2,500元予被上訴人，合計對被上訴人有消費借貸債權125萬元，自得依法主張抵銷，並以起訴狀繕本送達為抵銷之意思表示」等語（見原審卷第3-4頁），遍觀上訴人於系爭確定判決訴訟程序並未為任何抵銷之抗辯，可見上訴人係於系爭確定判決執行名義成立後，始於原審就其對被上訴人之債權為抵銷之意思表示，形式上已符合於執行名義成立後，主張有消滅債權之事由存在，固非不得提起本件債務人異議之訴。
六、惟：法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569號裁判意旨參照）。本件上訴人對被上訴人有無125萬元消費借貸債權，為系爭確定判決之重要爭點，業經兩造於系爭確定判決訴訟程序互為攻防及辯論，認定：被上訴人自97年8月起至98年12月30日止在郵局存款不低於123萬餘元，隨時有百萬元以上資金可資動用，上訴人就98年間之借款未提出資金來源，且有勾串證人 程越壇 之虞，尚難徒憑證人李義雄、 程越檀 之證詞，驟認被上訴人積欠上訴人借款125萬元，因而為上訴人不利論斷（見原審卷第5-6頁），並無顯然違背法令之情形，上訴人空言：系爭確定判決承審法官恫嚇律師捨棄證人、枉法裁判云云，為無憑採。上訴人就前揭爭點事實復未提出任何新事證，依上說明，應發生爭點效，本院就被上訴人有無積欠上訴人125萬元之爭點事實即不得與系爭確定判決為相反之判斷。是上訴人主張其得以對被上訴人之125萬元消費借貸債權互為抵銷，並訴請撤銷系爭執行事件強制執行程序云云，即無可取。
七、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項之規定，訴請撤銷系爭執行事件強制執行程序，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，仍應駁回其上訴。
八、本件為判決之基礎已臻明確，上訴人聲請傳訊被上訴人、證人 傅延祿 ，待證事實顯與本件無關（見本院卷第184-185、227頁反面），依民事訴訟法第286條但書規定，自無調查必要。又被上訴人於系爭確定判決訴訟程序原委任 簡志海 律師為訴訟代理人，嗣解除簡志海律師之委任，另行委任其子邱振強為訴訟代理人（見系爭確定判決卷第28、167-168、179頁），並未委任 陳達成 律師擔任訴訟代理人，上訴人聲請傳訊陳達成，並保全陳達成律師受理被上訴人之案卷、登記簿、律師公會報帳、匯款存摺往來等證據資料（見本院卷第184-185、189-190、221-222、247頁），核無必要。另被上訴人已明確表示不願意調解或和解（見本院卷第225頁反面），上訴人聲請再開言詞辯論請求移付調解云云（見本院卷第
232、247頁），亦無必要。至上訴人追加本院合議庭法官為共同被告部分，應由本院另組合議庭處理。兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，均併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國102年11月26日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官胡宏文正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年11月26日
書記官王增華