裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第27號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1340號中華民國97年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第26064號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之海洛因肆包（含包裝袋，合計淨重壹點參參公克，純度佰分之貳肆點肆參，純質淨重零點參貳公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於民國96年9月5日上午9時許，接獲由乙○○使用編號第0000000號公用電話，撥打至其持用之門號0000000000號行動電話，欲向其購買價格新台幣（下同）500元之海洛因，雙方於電話中達成買賣合意後，並約定在甲○○位於高雄市○鎮區○○○街○○巷○○弄○○號之住處前方庭院交易，旋即於
2人抵達後，由乙○○交付500元予甲○○，甲○○則交付其自不詳管道取得之數量不詳價值500元之海洛因1包予乙○○。嗣同日晚上6時許，員警接獲線報後前往甲○○上開住處查緝，並扣得海洛因4包（合計淨重1.33公克，純度
24.43％，純質淨重0.32公克），員警遂將甲○○逮捕並帶回警局詢問。翌日中午12時30分許，員警發現甲○○所持用之前開行動電話有多通電話撥入，遂予以接聽，來電者不知甲○○已遭員警逮捕，仍於電話中相約在高雄市小港醫院急診室大門前交易500元之海洛因。員警依約前往後，遂於當日下午1時5分許，在小港醫院急診室大門前發現依約前來，正在等候甲○○之乙○○，進而將乙○○帶回調查詢問，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件傳聞證據之證據能力審查部分
一、㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡本件證人乙○○在警詢之陳述，其中指認被告照片證稱：「照片中之人就是我要向他購買毒品的人」等語，與其原審中所陳述者不符。本院審酌證人於警詢中之陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，且因較無時間或動機去編造事實或因同情被告、被告求情等因素介入影響，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，且證人在偵查中亦結證稱：「我在警局所做筆錄應是正確的，因為那是前一天的事而已」（偵卷第41頁），是其在警詢陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低。揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明本件被告販賣毒品予證人之犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官在本院審判程序中同意可作為證據使用，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具相當之關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固承認門號0000000000號行動電話係其所持用，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不認識乙○○，亦無販賣海洛因予乙○○，查獲的毒品是自己要施用的云云，經查：
㈠門號0000000000號之行動電話為被告所持用，業經被告供承
在卷（原審卷二第20頁、卷三第71頁、本院卷第72頁）；又被告於96年9月6日晚上6時許，在其位於高雄市○鎮區○○○街○○巷○○弄○○號之住處為警查緝，並扣得海洛因4包（合計淨重1.33公克，空包裝袋總重2.02公克，純度24.43％，純質淨重0.32公克）之事實，有高雄縣政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及法務部調查局濫用藥物實驗室97年2月15日調科壹字第09723008030號鑑定書在卷可參（警卷第21頁至第37頁；偵卷第7頁），故此部分事實，堪以認定。
㈡被告於96年9月5日上午9時許，與乙○○達成購買500元
之海洛因合意後，並在被告前揭住處交付海洛因之事實，業據證人乙○○於警詢中證述：（警方提示甲○○照片），照片中之甲○○就是伊於96年9月5日早上9時許，打電話向他購買500元毒品海洛因之人，我們約在甲○○住處前庭院交易等語。又在原審審理時證稱：96年9月5日上午9時許曾以公共電話撥打門號0000000000號行動電話，向該電話之持用人購買海洛因，因為交易海洛因之時間很短，只有幾秒鐘，且之前只交易1次，所以不記得該人之容貌，亦不知道該人是否就是被告，只知道該人之綽號為「 阿溪 （台語）」等語明確（原審卷三第54頁第10行至第19行、第55頁第2行至第29行、第56頁第7行至第13行）。按一般販賣毒品者為避免警方查緝，多會以隱密方式與購買毒品者交易，尤其大多係利用化名聯絡，而不會透露真實姓名，此為眾所周知之事實。是乙○○既不知前揭門號係何人之行動電話，亦不認識被告，倘非與該行動電話之使用人基於某種特定目的之默契與合意，豈會隨意對持用該行動電話者表示要購買500元之海洛因，且被告亦承認上開門號行動電話係其所使用；再者，觀之前開行動電話之通聯紀錄，於96年9月5日上午8時59分確實有人以裝設在高雄市○○區○○路○○○號之公共電話撥打該手機，且通話時間僅12秒，有通聯紀錄及中華電信高雄營運處服務中心查詢客戶資料或提供客戶申請書函覆單在卷足憑（偵卷第17頁；原審卷三第39頁、第40頁），均與證人乙○○所述情節相符。再參以被告所持用之上開行動電話，於被告遭警逮捕後，乙○○仍撥打該行動電話，經警接聽，而佯裝係被告與乙○○約定在高雄市小港醫院交易5百元之海洛因，嗣為警在高雄市小港醫院急診室大門前將正在等候之乙○○帶回調查詢問等事實亦據證人乙○○、證人即警員丙○○在原審證述明確在卷，足見證人乙○○前揭證述其撥打上開行動電話向被告約定購買毒品海洛因等語並非無據。至於證人乙○○雖於原審審理時又證稱：被告係於96年9月6日凌晨在伊前揭住處交付海洛因等語，惟被告於96年9月5日晚上6時許即遭警方查獲，有高雄縣政府警察局林園分局搜索扣押筆錄附卷可參（警卷第21頁），是被告既於上開時間即為警逮捕，則自無可能於96年9月6日凌晨交付海洛因予證人乙○○，且證人乙○○於原審審理時證述，距案發時已相隔1年之久，而證人乙○○係施用毒品之人，其對於施用毒品期間多次向他人購買毒品之約定交貨時間，自難期其能各次均記憶清晰，故證人乙○○應係記錯被告交付海洛因之時間，自不可因此遽認證人乙○○之其餘證詞全然不可採信，而為有利於被告之認定依據。
㈢末以，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導
教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人乙○○並非至親之下，將毒品無償交付。從而，被告應有從中賺取差額利潤以牟利之意圖及事實，應堪認定。
㈣綜上，被告上開所辯，尚無足採信。本件事證明確，被告販賣第一級毒品犯行，堪以認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。被告販賣上開毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其為販賣而持有海洛因，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前並無販賣毒品之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。本件販賣毒品僅1次，且數量輕微，所得金額總計僅500元，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，本院即令處以被告最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審詳述理由對被告為論罪科刑判決固非無見。惟㈠原判決事實認定被告「意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於不詳時地，向真實姓名不詳之成年人，以不詳之價格，販入數量不詳之第一級毒品海洛因」，惟理由內並未敘明其認定此部分販入毒品犯罪所憑之證據，自有未恰。㈡扣案之門號0000000000號行動電話壹支尚無證據足證係被告所有之物，原判決併為沒收諭知，亦有違誤。被告上訴意旨仍執前詞矢口否認犯罪，雖非可取，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予撤銷改判。
四、爰審酌被告前因施用毒品遭觀察勒戒、強制戒治，當深知毒品對人體之危害性，竟圖一己私利而出售牟利，販賣海洛因，殘害他人身心健康，助長社會濫用毒品風氣，犯後復矢口否認犯行之態度，惟念其販賣總量、獲利非鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、被告販賣毒品海洛因予乙○○所得之500元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案如主文所示之行動電話1支（含SIM卡），雖係被告持用，且供犯本罪所用之物，惟被告供稱該行動電話係向朋友借得，並非其所有，且亦查無證據足證係被告所有之物，爰不為沒收之諭知。扣案之白色粉末4包，經送法務部調查局鑑定結果，均確含有第一級毒品海洛因成份（合計淨重1.33公克，純度
24.43％，純質淨重0.32公克），有法務部調查局97年2月15日調科壹字第09723008030號鑑定書在卷可憑（偵卷第7頁），足認應均為海洛因毒品無訛，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋4個，因經驗上與沾粘之微量毒品難以析離，應一體視同毒品海洛因，不問屬於犯人與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另送驗耗損之部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。另本件其他扣案物部分，因無證據證明與本件被告販賣毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國98年4月30日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月30日
書記官葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。