裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第445號刑事判決
裁判日期：民國102年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第445號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告傅楚君選任辯護人陳學驊律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第180號，中華民國101年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵緝字第95號、101年度偵字第4168、4250號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於事實欄之㈡轉讓第三級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
傅楚君轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，轉讓第三級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，轉讓第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，轉讓第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、傅楚君明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得轉讓，竟分別基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，而為下列行為：
㈠於民國（下同）100年10月21日，在新竹市南寮夜市附近某
「7-11」便利商店斜對面，將其以新臺幣（下同）500元之價格向不詳之人購得淨重0.8公克之愷他命，以原價有償轉讓予 黃梓凌 。
㈡於100年10月23日，在新竹市立建華國中（址設新竹市○○
路○號）前，將其以1,000元之價格向不詳之人購得淨重1.6公克之愷他命，以原價有償轉讓予黃梓凌。
二、案經新竹市警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍：檢察官上訴書所載之上訴意旨暨於本院準備程序及審理中均明確陳述僅就原審判決被告傅楚君關於如事實欄之㈡所示轉讓第三級毒品罪部分（即起訴書所載犯罪事實被訴販賣第三級毒品罪部分）上訴，而被告並未就原審判決提起上訴，則原審判決被告關於如事實欄之㈠所示販賣第二級毒品（即起訴書所載犯罪事實部分）、如事實欄之㈢所示轉讓第三級毒品（即起訴書所載犯罪事實部分）均業已確定。是以本院審理範圍僅限於原審判決被告關於如事實欄之㈡所示轉讓第三級毒品罪部分（即起訴書所載犯罪事實被訴販賣第三級毒品罪部分），合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
叁、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承
不諱（見101年度偵緝字第95號卷【下稱偵緝卷】第27頁、原審卷第44頁反面、第103、107至110頁、本院卷第46頁反面、第83頁反面），核與證人 黃梓淩 於偵查中結證其有2次請被告調愷他命，分別係約在南寮夜市的「7-11」便利商店斜對面、建華國中前見面，其各拿500元、1,000元給被告，被告則給其愷他命等語情節相符（見偵緝卷第47頁），並有證人黃梓淩持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文及通訊監察書（見101年度偵字第1033號卷【下稱偵1033卷】第5至8頁、原審卷第90、91頁）在卷可稽，徵而可信，足資認定。
㈡按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論
以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。是販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之。本案檢察官起訴及上訴意旨，雖均認被告係基於營利意圖，在前揭時、地分別販售毒品愷他命予黃梓淩，惟所憑以認定被告有上開犯嫌之依據，僅有證人黃梓淩證稱：伊有請被告幫伊拿愷他命，被告拿了如前述所示價格、數量之愷他命給伊，伊等一手交錢、一手交毒品，伊都是請被告幫伊買毒品等語（見偵緝卷第47頁）及黃梓淩所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵1033卷第6、7頁）。然證人黃梓淩嗣於本院審理時已明確結證稱：伊通常是請被告幫伊問看看有沒有地方可以拿到愷他命，因為伊知道被告有朋友可以拿到愷他命，一般愷他命的價錢都差不多，被告會先問其朋友價錢後，再讓伊決定會不會很貴，若伊決定要拿時，被告會先聯絡其友人，然後約伊見面再把愷他命拿給伊，伊再給被告錢；100年10月21日交易500元的愷他命地點就在「7-11」的斜對面，當天還有一人陪同在場，伊是向與被告同車的人買愷他命，只是透過被告轉交愷他命而已，被告有向伊說愷他命不是他的，是他朋友的，100年10月23日監聽譯文的4通電話則是伊向被告購買1,000元的愷他命，地點在新竹市立建華國中前；伊會找被告幫伊問要拿愷他命的事，是相信被告不會從中騙伊，讓伊受到損害，伊找被告拿愷他命時，被告都會說要幫伊先問等語（見本院卷第79頁反面、第81、82頁）；再參以證人黃梓淩與被告間於100年10月21日、同年月23日之通訊監察譯文略以：「（100年10月21日19時0分許）A（黃梓淩）：喂？B（被告）：有有有有。A：好啊。B：然後你要多少錢？A：一樣啊。B：啊我先過去你拿錢喔，因為我要去竹北。A：你就直接拿過來就好了。B：你們那邊不能欠。
A：那我考慮一下，等一下我再打給你。B：嗯，掰」、「（同年月日19時6分許）A：喂？B：你有確定要嗎？A：等一下。B：如果你有確定要，我可以先幫你留。A：好啊。B：可是要現金。A：可是要OK的喔。B：我知道啊。A：如果不OK，我就直接退喔。B：OK啊，這次不同的。A：快去。B：好，掰掰。」；「（100年10月23日8時17分許）B：喂，你誰？A：我安古（證人黃梓淩綽號）。B：幹嘛？A：我要找你，你喜歡的。B：你現在要找我喜歡的？A：對。B：你要多少？多少錢？A：500、1,000還是2,000，等一下，我等一下我再打給你。B：好」、「（同年月日8時19分許）A：喂，我要1,000啦。B：喔，好好，我等一下打給你。A：好，快點喔…」、「（同年月日13時14分許）…B：然後我好不容易弄到了，你們又在那邊。A：現在有嗎啦？B：有啊。A：
好啊，你騎來市區」等語（見偵1033卷第12、14頁）。茲觀證人黃梓淩之證詞，雖曾有向被告購買愷他命一語，惟細究上述通訊監察譯文之對話內容並審度被告於本院審理時之結證情詞，黃梓淩所稱自己係央請被告代購愷他命，確屬有據。況且，被告於原審中亦明確供承其係以原價跟別人買，直接再用原價賣給黃梓淩，中間並無價差，伊當時拿到就直接給黃梓淩，確實是幫黃梓淩調的等情（見原審卷第108、109頁），經與前情參互勾稽，益徵被告收取黃梓淩交付之價金各500元、1,000元，核與其販入之原價並無價差，復無其他積極、具體確切之證據足以顯示被告曾將販入之愷他命分裝或減少份量後再交付予黃梓淩，要難遽認被告此部分有何從中賺取價差之營利意圖及事實，揆諸前揭說明，應認被告此部分係以原價有償轉讓愷他命予黃梓淩為可採。
㈢綜上所述，足認被告上開自白與事實相符，可以採信，本件罪證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。公訴意旨認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就此部分2次轉讓第三級毒品愷他命犯行，迭於偵查、原審及本院審理中均已自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
三、原審認被告此部分犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於000年0月00日生效施行，該條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」使行為人取得易科罰金之利益，且行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑法之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，經比較新舊法，自以適用修正後刑法第50條規定對被告較為有利，即不定其應執行刑。原判決未及比較新舊法，就其所犯上開2罪與其他所犯之罪分別諭知之宣告刑，依修正前刑法第50條及刑法第51條第5款等規定，定其應執行之刑，尚有未合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決就被告此部分所為未論以販賣第三級毒品罪不當，但並未進一步提出積極證據以實其說，所言尚屬臆測，其上訴雖難認有理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
四、爰審酌政府近年重視反毒、掃毒政策，宣導甚力，被告應知施用毒品之後果為戕害身心健康，甚至成癮，而染上毒癮者為籌措吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，危害甚廣，竟仍轉讓第三級毒品愷他命予他人施用，助長他人施用毒品之惡習，念其犯後始終坦承轉讓第三級毒品愷他命之犯行，態度尚佳，兼衡犯罪動機、目的、手段、智識程度、育有1年幼子女之生活狀況、年紀尚輕仍可期待其改過遷善等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併就此部分罪刑定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告此部分2次有償轉讓第三級毒品犯行，分別取得財物500元、1,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該主文項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告於偵查中即陳明其是以向友人 羅嘉捷 借用的電話與黃梓淩聯絡（見偵緝卷第26頁），且經細閱全案卷證，並無事證足認供被告與黃梓淩聯絡上情之電話為其所有，爰不併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第41條第1項前段、第50條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國102年4月24日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官張江澤以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官林昱志中華民國102年4月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。