裁判字號：最高法院96年台上字第4538號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四五三八號上訴人甲○○
弄14號（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月一日第二審判決（九十六年度上重訴字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一二九五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係第一級毒品及經公告為管制進出口之物品，不得非法持有、運輸、私運進口。其因工作關係，結識同事 李國鎮 （另案通緝中），嗣李國鎮因涉案潛逃至大陸地區，上訴人友人 許鉅典 （業經判處罪刑確定）欲透過李國鎮取得第一級毒品海洛因，央由上訴人居中介紹李國鎮與其相識。㈠上訴人乃基於運輸第一級毒品及自大陸地區私運管制物品進口之概括犯意，並與許鉅典、 葉幸亞 （經判處罪刑確定）、李國鎮、 袁臥龍 （未據起訴）、 陳淑芬 （另案由第一審法院審理中）、及某真實姓名年籍不詳之成年大陸女子基於共同犯意聯絡，由上訴人使用0000000000號行動電話（原判決誤繕為0000000000號）負責居中聯繫李國鎮、許鉅典，而由許鉅典出資購買部分第一級毒品海洛因，並以新台幣（下同）十萬元之報酬，邀約友人陳淑芬夾帶第一級毒品海洛因入境台灣。陳淑芬應允後，即於民國九十五年三月二十一日，由葉幸亞陪同陳淑芬搭機前往大陸廣東省珠海地區，住宿在該處之潤珠酒店，而許鉅典則在上訴人陪同下，於同年月二十五日亦至上開酒店住宿，並與李國鎮會面，向李國鎮購得其欲運輸回台灣之第一級毒品海洛因。翌日（二十六日），上訴人與上開姓名年籍不詳之大陸女子，即將許鉅典所購得，及李國鎮自己欲運輸回台灣之不詳重量第一級毒品海洛因共計三包，藏放於一條女用束褲之暗袋內，再由陳淑芬穿著該女用束褲後，於同日與許鉅典、上訴人、葉幸亞、袁臥龍一起搭機返台，而夾帶運輸上開第一級毒品海洛因由高雄小港國際機場入境台灣。下機後，上訴人先偕同陳淑芬至機場附近之「麥當勞速食店」，由陳淑芬於該速食店廁所內將上開第一級毒品海洛因取下交與上訴人，上訴人再依李國鎮先前之指示，將其中部分海洛因交給與其一同搭機返台之袁臥龍，嗣再將其餘海洛因交與許鉅典，並自許鉅典處取得三萬元之報酬，而陳淑芬亦至許鉅典之「如君茶行」，拿取上開約定之十萬元報酬。㈡上訴人承上開概括犯意，與許鉅典及某真實、姓名年籍不詳，綽號「順仔」之成年男子，共同基於運輸第一級毒品及自大陸地區私運管制物品進口之犯意聯絡，於九十五年四月八日前之某日，約定由許鉅典提供十萬元報酬與「順仔」，由「順仔」負責夾帶第一級毒品海洛因入境台灣，另由上訴人負責居中聯繫李國鎮、許鉅典。嗣「順仔」先搭機前往大陸地區，許鉅典則在上訴人陪同下，亦於九十五年四月八日至大陸地區，向李國鎮購得數量不詳之第一級毒品海洛因後，由「順仔」以不詳之夾帶方式，於翌日與許鉅典、上訴人一同搭機，將該等第一級毒品海洛因運輸進入台灣。嗣「順仔」即將上開第一級毒品海洛因交與許鉅典，而上訴人則自許鉅典處，取得三萬元之報酬。㈢上訴人復承上開概括犯意，與許鉅典、葉幸亞、李國鎮、袁臥龍共同基於運輸第一級毒品及自大陸地區私運管制物品進口之犯意聯絡，由上訴人負責居中聯繫李國鎮、許鉅典，而由許鉅典出資購買部分第一級毒品海洛因，並以十五萬元之報酬，邀約葉幸亞夾帶第一級毒品海洛因入境台灣。葉幸亞應允後，即於九十五年四月二十一日先行搭機前往大陸廣東省珠海地區之潤珠酒店，許鉅典則於同年月二十四日亦至該處，與李國鎮商談購買、運輸第一級毒品海洛因事宜。翌日，李國鎮即將重量不詳之第一級毒品海洛因五包（部分為許鉅典所購買，部分為李國鎮欲自行運輸回台灣地區），藏放於一條女用束褲之暗袋內，再由葉幸亞穿著該女用束褲後，與許鉅典、袁臥龍於當日一起搭機，夾帶上開第一級毒品海洛因由高雄小港國際機場入境台灣。下機後，葉幸亞即將上開第一級毒品海洛因交與前往接機之上訴人，上訴人再將該等第一級毒品海洛因分別交與袁臥龍及許鉅典，嗣許鉅典再依約，分次將上開十五萬元報酬交付與葉幸亞，並給與上訴人五萬元之報酬。㈣上訴人再承上開概括犯意，與許鉅典、 潘文榮 （業經判處罪刑確定）、葉幸亞、 黃芸品 （未據起訴）共同基於運輸第一級毒品及自大陸地區私運管制物品進口之犯意聯絡，由上訴人負責居中聯繫李國鎮、許鉅典，而由葉幸亞以一萬元之代價，透過黃芸品尋得潘文榮作為夾帶第一級毒品海洛因之人，並由許鉅典承諾於運輸毒品成功後，交付十萬元報酬與潘文榮、交付二萬元報酬與葉幸亞。謀議既定，葉幸亞即以0000000000號行動電話、潘文榮及黃芸品以0000000000號（原判決誤繕為0000000000號）行動電話、許鉅典以0000000000號行動電話、上訴人則以前揭行動電話，互相聯繫運輸第一級毒品海洛因相關事宜。繼於九十五年五月四日，葉幸亞陪同潘文榮搭機前往大陸廣東省珠海地區潤珠酒店，嗣向李國鎮取得許鉅典所購買如原判決附表（下稱如附表）三編號1所示之第一級毒品海洛因後（藏放於如附表三編號2所示之女用束褲之暗袋內），再由潘文榮穿著該女用束褲，於九十五年五月七日與葉幸亞一同搭機，運輸上開第一級毒品海洛因由高雄小港國際機場入境台灣，惟旋經警當場查獲，並扣得如附表三所示物品，復為警循線查獲許鉅典及上訴人，分別扣得如附表四、五所示之物，因而知悉前情等情。係以上揭事實，業據上訴人於第一審審理時坦承屬實，核與證人即共同被告許鉅典、葉幸亞於警詢、陳淑芬於警詢及第一審審理中證述之情節相符。並有上訴人及陳淑芬、潘文榮、袁臥龍、許鉅典、葉幸亞等人之入出境查詢資料，及0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐，復有如附表三（編號1、2）、四（編號4、10、11）、五（編號4）所示物品扣案足憑。而其中附表三編號1所示之物，經送法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因無訛，有該局九十五年七月五日調科壹字第二二００二三四二六號鑑定通知書附卷足考，犯行明確。乃撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依想像競合犯關係從重論處上訴人共同連續運輸第一級毒品罪刑。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖否認有參與運輸第一級毒品之構成要件行為，辯稱：其係從中幫忙聯繫運輸毒品事宜，應僅成立幫助犯等語。然上訴人就本件運輸第一級毒品入境台灣之犯行，除居中為聯繫、引介外，並負責將第一級毒品海洛因轉交與袁臥龍及許鉅典之情形，已難謂其並無參與運輸毒品之構成要件行為。且上開第一級毒品海洛因若非上訴人之參與，亦無從由許鉅典向李國鎮購入而運輸進入台灣地區，是上訴人前揭居中聯繫、引介及交付毒品等行為，應非僅係對上開運輸毒品犯行有所協助而已。況上訴人因前揭行為，已獲得許鉅典所允諾之報酬，亦足徵其有與許鉅典等人共同運輸第一級毒品海洛因入境台灣之犯意聯絡，上訴人所辯不足採信，已於判決理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。本件上訴人上訴意旨略以：㈠原判決認定許鉅典為取得第一級毒品海洛因，而央請上訴人居中介紹伊與李國鎮認識等情，然未敘明所憑之依據，尚有未合。㈡上訴人居中聯繫之初，並不知許鉅典運輸者為第一級毒品海洛因。且其原有正當工作，係因許鉅典之利誘出於經濟壓力，方為本件犯行，於犯後態度良好，原審量處有期徒刑十三年六月，顯屬過重。㈢原審認定上訴人與許鉅典及綽號「順仔」，共犯如原判決事實欄第六段所示之共同運輸第一級毒品犯行，然並未傳喚「順仔」到庭調查，即遽行判斷，亦有未洽云云。惟按採證認事及證據證明力如何，原屬事實審法院得自由判斷之審判職權，倘其採證認事不違背證據法則，即不得任意指為違法。本件原審既已在判決內說明其憑以認定上訴人有犯連續運輸第一級毒品罪行之依據及理由，核無違背證據法則等情形，自屬原審採證認事職權之適法行使，不能指為採證違法。且原判決於理由中業已引述上訴人之自白及行動電話通聯譯文，資為認定上訴人居中介紹許鉅典與李國鎮認識各情，尚無理由欠備之情事。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就上訴人所犯連續運輸第一級毒品罪，於量刑時，已審酌上訴人為貪圖他人應允之報酬，竟參與運輸第一級毒品海洛因進入台灣之犯行，所為影響政府對進出口物品之管制，且可能嚴重戕害社會治安及國人身心健康，犯罪情節難認輕微，惟念其坦承部分犯行，犯後態度尚稱良好，及各次運輸第一級毒品之數量等一切情狀，予以綜合考量，適用刑法第五十九條酌減其刑後，於法定刑內量處有期徒刑十三年六月。其量刑既未逾法定刑範圍，且未較第一審量處之刑為重，亦無明顯違背正義情形，核屬量刑職權之合法行使，自不得遽指為違法。至刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。上訴意旨所指原審未傳喚綽號「順仔」到庭調查乙節，並未於上訴理由內記載「順仔」之真實姓名、年籍、住址，復未說明該項證據是否得據以推翻原判決所確認之事實。原審就真實姓名、年籍、住址俱屬不詳之「順仔」，自無從傳證因而未予以傳喚調查，亦難指為違法。上訴意旨執以指摘之事項，或係單純為事實上之爭執，或對原判決已說明論斷之事項，專憑己見，任意爭論，並非依據卷證資料具體指摘原判決認事、採證有何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違法之情事，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。至原判決雖有將上訴人使用之0000000000號行動電話，誤繕為0000000000號；將黃芸品使用之0000000000號行動電話，誤繕為0000000000號，而稍有瑕疵。然此項瑕疵係屬事實審法院得以裁定更正之事項，且與判決本旨不生影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年八月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十七日
Ｋ