裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1433號刑事判決
裁判日期：民國105年08月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1433號上訴人即被告 簡亘志 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度易字第
214號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第6661號、105年度偵字第15
0號、105年度偵字第164號、105年度偵緝字第56號、105年度偵緝字第57號、105年度偵緝字第58號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號三、四、五、六部分暨定應執行部分均撤銷。
簡亘志犯附表編號三、四、五、六所示之罪，各處附表編號三、
四、五、六所示之刑及沒收。其餘上訴駁回。
簡亘志所犯附表編號一、三、四、六部分所示之刑，應執行有期徒刑壹年壹月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新台幣伍仟伍佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。所犯附表編號二、五部分，應執行有期徒刑壹年，犯罪所得新台幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、簡亘志前因竊盜及毒品案件，經臺灣臺北地方法院先後以102年度審簡字第133號及102年度簡字第205號各判處有期徒刑6月確定後，再以102年度聲字第1033號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於103年5月23日執行完畢。詎仍不知悔改，竟與 李雅婷 、 卓珮珊 （上二人另經原審以105年度易字第123號判處罪刑）基於為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔而於附表所示之時間、地點，以附表所列方式竊得附表所載財物。所得款項對分花費。
二、案經 陳志豐 、 莊清俊 訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局及宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告簡亘志於原審及本院坦承不諱，核與另案被告李雅婷、卓珮珊與證人即被害人 鄭寬重 、 李尚哲 、 林正三 、 陳錫華 、陳志豐、莊清俊、 陳仁壽 於警詢、偵訊證述之情節，大致相符，復有補天宮現場暨監視器翻拍照片、車牌號碼00000000號自小客車租賃契約書及車輛詳細資料、牛奶城福德廟現場暨監視器翻拍照片、宜蘭縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單、贓物認領保管單、車牌號碼0000000號自用小客車基本資料詳細畫面報表、李雅婷指認新興堂及大眾廟之照片、天后宮現場暨被告簡亘志指認功德箱丟置地點和扣案物品照片在卷可稽，核與被告自白相符，堪認被告自白有證據可佐，應可採信。事證明確，被告犯行洵堪認定。另關於附表編號三、五所得款項，被告及李雅婷固稱：一百多元；五、六百元等語（偵字164號卷第5、7頁，第6661號卷第5、8頁），為大概之數額，事涉沒收，爰依事證有疑，為有利被告認定之法理，認定上開二次所得款項各為一百元及五百元，合予敘明。
二、被告於附表編號一、二、三、五所列行竊所用之螺絲起子、活動扳手、破壞剪、砂輪機均係金屬製品，或質地堅硬或尖銳或鋒利，客觀上均足以對人之生命、身體造成危害而皆屬兇器無誤。故核被告所為：㈠附表編號一係犯刑法第320條第1項第3款、第4款、第2項之結夥三人攜帶兇器竊盜未遂罪。㈡附表編號二、三均係犯刑法321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。㈢附表編號四係犯刑法320條第1項、第
3項之竊盜未遂罪。公訴意旨此認定，然起訴書附表編號四援引刑法第320條第2項，應係誤繕。㈣附表編號五係犯刑法321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪。㈤附表編號六係犯刑法320條第1項之竊盜罪。㈥附表編號二、三、四、五、六部分，被告與李雅婷均具犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。㈦所犯上開六罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。㈧被告前因竊盜及毒品案件，經臺灣臺北地方法院先後以102年度審簡字第133號及102年度簡字第205號判決各判處有期徒刑6月確定後，再以10
2年度聲字第1033號定應執行有期徒刑11月確定，於103年
5月23日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之六罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。㈨被告於附表編號一、四之竊盜犯行雖已著手實施竊盜行為但未能遂其竊盜犯行，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項減輕其刑，並依法先加後減之。㈩附表編號三、四部分係被告於警方查詢另案時，警方尚不知本案犯罪行為人時，主動自首犯行等情，業據承辦員警 賴國華 於本院證述在卷（本院卷第38-39頁），應依刑法第62條規定減輕其刑，並先加後減，附表編號四部分並遞減之。
三、關於附表編號三、四、五、六部分，原審予以論罪科，固非無見，惟①附表編號三、四部分漏未依刑法第62條規定減刑。②有關被告犯罪所得部分，未及適用修正後刑法沒收之規定宣告沒收。均有未洽。被告上訴，指摘及上述①部分，即有理由。至於上訴意旨雖指：附表編號五、六部分亦係自首乙節，然查：此部分係共犯李雅婷先向警方供述犯行，並指陳被告參與，警方再詢問被告，被告坦承犯行等情，有各該筆錄在卷可參（見偵字第6661號卷第4-9頁），則於被告坦承此部分犯行前，警方已知悉犯人，自無自首規定之適用，此部分上訴固無理由，惟原判決此部分有上開瑕疵可指，即屬不能維持，應由本院將此部分撤銷改判，其定應執行部分，即失所附麗，應併予撤銷。①爰審酌被告有多次竊盜及毒品等前科，又再多次恣意竊取他人財物，坦承犯行，無業、高職肄業，家庭經濟勉持及其犯罪動機、目的及手段與被害人財產損失程度等一切情狀，各量處如附表所示之刑及沒收，②併就附表編號三、四、六部分諭知易科罰金之折算標準。並依法就附表編號五部分與後述駁回上訴之編號二部分，定其應執行刑與沒收。而編號三、四、六部分則與駁回上訴之編號一部分定其應執行刑、沒收及諭知如易科罰金之折算標準。③附表編號一、二、三、五部分所用之螺絲起子、活動扳手、破壞剪、砂輪機，被告稱：非其所有。且非違禁物，爰不予宣告沒收。④新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。另同法第38條之1第1項修正為規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，第3項規定：前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其立法理由：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。又參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3項，以利實務運用，並符公平正義。又依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正條文自105年7月1日施行。因此本件附表編號三、五、六部分之竊盜所得，即應依上開規定辦理。查共犯李雅婷稱：竊盜得款一人一半等語（見偵字第6661號卷第5頁），被告亦稱：竊盜所得一人一半等語（見同上卷第8頁），據此，編號三所得一百元，被告取得一半，自應諭知五十元沒收，編號五所得五百元，被告取得二分之一，亦應諭知二百五十元沒收，編號六所得一萬一千元，被告獲得一半，故諭知五千五百元沒收。合計五千八百元均應沒收，且於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、關於附表編號一、二部分，原審同上認定，並審酌被告有多次竊盜及毒品等前科之素行，坦承犯行，無業、高職肄業度，家庭經濟勉持及其犯罪動機、目的及手段與損害程度等一切情狀，分別量處有期徒刑四月、七月，並諭知易科罰金折算標準。認事用法，並無不合。上訴意旨略以：附表編號一部分量刑太重，附表編號二部分係自首云云，然查：附表編號二部分係共犯李雅婷先向警方供述犯行，並指陳被告參與，警方再詢問被告，被告坦承犯行等情，有各該筆錄在卷可參（見偵字第6661號卷第4-9頁），於被告坦承此部分犯行前，警方已知悉犯人，自無自首規定之適用，另空言指摘量刑太重，亦不足採，此部分上訴為無理由，應予駁回。另共犯李雅婷稱：所竊車牌我把它丟棄等語（見偵字第6661號卷第5頁），被告亦稱：所竊車牌最後由李雅婷拿走等語（見同上卷第8頁），編號二竊盜所得車牌既非被告取得，自無庸適用新法諭知沒收之必要，合予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項（修正後）、第28條、第320條第1項、第3項、第321條第1項第2款、第
3款、第4款、第2項、第25條、第47條第1項、第62條前段、第38條之1第1項、第3項（修正後）、第50條第1項前段、第51條第5款、第9款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，第10條之3第1項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國105年8月17日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官曾德水法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國105年8月17日附表
┌──┬─────┬──────┬────────────────┬───────┬─────────┐│編號│時間│地點│犯罪行為及結果│所犯罪名│所處之刑│├──┼─────┼──────┼────────────────┼───────┼─────────┤│一│民國一百零│宜蘭縣壯圍鄉│簡亘志駕駛車牌號碼0000000│結夥三人攜帶兇│處有期徒刑肆月，如│││四年九月十│壯濱路六段二│五號租賃小客車搭載李雅婷、卓珮珊│器竊盜未遂罪，│易科罰金，以新臺幣│││七日七時十│七九號補天宮│及真實姓名、年籍不詳綽號「 琪琪 」│累犯│壹仟元折算壹日│││七分許││之不知情女子至左列地點後，李雅婷│││││││及卓珮珊下車進入補天宮，簡亘志則│││││││在外把風， 嗣卓珮珊 持李雅婷所有客│││││││觀上足已對人之生命、身體造成危害│││││││之兇器螺絲起子擬撬開補天宮內之功│││││││德箱竊取箱內財物時，適有他人進入│││││││宮內，李雅婷及卓珮珊旋即離去而未│││││││能遂其等三人之竊盜犯行│││├──┼─────┼──────┼────────────────┼───────┼─────────┤│二│一百零四年│宜蘭縣頭城鎮│簡亘志駕車搭載李雅婷至左列地點時│共同攜帶兇器竊│處有期徒刑柒月。│││十月二十三│青雲路二段九│，由李雅婷持其所有客觀上足以對人│盜罪，累犯││││日凌晨二時│八號前│之生命、身體造成危害之兇器活動扳│││││許││手竊取被害人李尚哲所有之七三五七│││││││─ＶＰ號車牌0面，再換裝至簡亘志│││││││駕駛之自用小客車上│││├──┼─────┼──────┼────────────────┼───────┼─────────┤│三│一百零四年│宜蘭縣頭城鎮│簡亘志駕駛換裝竊得之七三五七─Ｖ│共同攜帶兇器竊│處有期徒刑陸月，如│││十月二十三│協天路段之新│Ｐ號車牌之自用小客車搭載李雅婷至│盜罪，累犯│易科罰金，以新台幣│││日凌晨三時│興堂│左列地點時，由李雅婷持客觀上足以││壹仟元折算壹日。犯│││許││對人之生命、身體造成危害之兇器破││罪所得新台幣伍拾元│││││壞剪，簡亘志持客觀上足以對人之生││沒收，全部或一部不│││││命、身體造成危害之兇器砂輪機切開││能沒收或不沒收時，│││││新興堂內之功德箱而竊得箱內香油錢││追徵其價額。│││││新臺幣（下同）一百元後離去│││├──┼─────┼──────┼────────────────┼───────┼─────────┤│四│一百零四年│宜蘭縣頭城鎮│簡亘志駕駛換裝竊得之七三五七─Ｖ│共同竊盜未遂罪│處有期徒刑貳月，如│││十月二十三│環鎮東路與大│Ｐ號車牌之自用小客車搭載李雅婷至│，累犯│易科罰金，以新臺幣│││日凌晨三時│坑路口之大眾│左列地點，徒手共同搬運廟內保險箱││壹仟元折算壹日│││三十分許│廟│，但因保險箱過重放棄而未能遂其等│││││││之竊盜犯行│││├──┼─────┼──────┼────────────────┼───────┼─────────┤│五│一百零四年│宜蘭縣員山鄉│簡亘志駕駛換裝竊得之七三五七─Ｖ│共同攜帶兇器毀│處有期徒刑柒月，犯│││十月二十五│水廣路四二之│Ｐ號車牌之自用小客車搭載李雅婷至│壞門扇竊盜罪，│罪所得新台幣貳佰伍│││日凌晨一時│十一號牛奶城│左列地點，由簡亘志、李雅婷輪流使│累犯│拾元沒收，如全部或│││四十二分許│福德廟│用客觀上足以對人之生命、身體造成││一不部不能沒收時，│││││危害之兇器破壞剪破壞大門侵入後，││追徵其價額│││││竊得廟內功德箱內之香油錢五百元││││││││││├──┼─────┼──────┼────────────────┼───────┼─────────┤│六│一百零四年│宜蘭縣宜蘭市│簡亘志駕駛租賃小客車搭載李雅婷至│共同竊盜罪，累│處有期徒刑肆月，如│││十一月九日│校舍路一一六│左列地點竊得廟內功德箱，再將功德│犯│易科罰金，以新臺幣│││十七時許│號天后宮│箱搬至旅館以螺絲起子撬開取得香油││壹仟元折算壹日，犯│││││錢一萬一千元後，將功德箱棄置宜蘭││罪所得新台幣伍仟伍│││││縣宜蘭市○○路○段○○巷○號工地││佰元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，追│││││││徵其價額。││││││││└──┴─────┴──────┴────────────────┴───────┴─────────┘附錄：本案本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項、第3項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條第1項第3款、第4款、第2項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。前項之未遂犯罰之。