裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第454號刑事判決
裁判日期：民國106年02月08日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第454號上訴人即被告 解景森 選任辯護人 林維信 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度訴字第333號民國104年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第1776號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○自民國100年10月起至101年10月止，與址設新北市○○區○○街○○號0樓之○○時尚空間設計有限公司（下稱○○設計公司）負責人丙○○合作，由乙○○為○○設計公司招攬案件，丙○○則逐案給付乙○○一定比例之佣金。乙○○於101年6月間前往新竹縣○○市○○○路○○段00○
0號3樓之○○建設股份有限公司（下稱○○建設公司），洽談○○設計公司與○○建設公司合作事宜，○○建設公司遂與○○設計公司簽署「室內裝修工程承攬合約書」1式2份（該契約範本係由○○建設公司提供），約定由○○設計公司承攬○○建設公司接待中心之裝修工程，工期預定為10
1年7月9日至同年月17日（按：嗣上開工程有延後完成），工程款為新臺幣（下同）40萬元，○○設計公司與○○建設公司各持有上開合約書1份為憑。嗣丙○○於工程接近尾聲時，即於101年7月24日開立發票號碼為0000000000號、金額為40萬元之統一發票1張予○○建設公司，欲向○○建設公司請領工程款，丙○○並預計最晚於8月底即可依交易慣例領得上開款項。
二、詎乙○○因認向來均係由其代表丙○○與○○建設公司交涉，有機可乘，思欲編織藉口與○○建設公司另行換約，向○○建設公司詐領上開工程款，乃先於101年7月24日至同年
8月初某日之晚間10時許起，至翌日上午9時許○○設計公司員工上班前某時，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，，利用其北上借宿在○○設計公司辦公室內，無人看管辦公室之際，徒手竊取○○設計公司所留存、置於辦公室櫃子內之上開「室內裝修工程承攬合約書」1份得手。
三、嗣於101年8月初某日上開裝修工程進入尾聲，乙○○再基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，及行使偽造私文書之犯意，並與其當時擔任○○木材合板行（址設桃園市○○區○○○街○○○號，登記負責人為 解心儀 婆婆甲○○，下稱○○木材行）實際負責人兼會計之妹妹解心儀，共同基於明知為不實之事項而填製會計憑證之犯意聯絡，為下列行為（解心儀此部分犯行另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴）：
㈠乙○○未經○○設計公司同意或授權，即前往○○建設公司
，向○○建設公司佯稱：因○○設計公司所開立之統一發票額度已達上限，希望以解除○○設計公司與○○建設公司上開工程契約，改由○○設計公司的子公司與○○建設公司簽約之方式更換契約，並請○○建設公司嗣後將工程款支付給○○設計公司子公司，○○建設公司信以為真，而由該公司建設部經理 林禹鈞 與乙○○約定，於101年8月9日前某日，在臺灣高鐵新竹站碰面進行換約事宜。
㈡乙○○見○○建設公司同意換約，乃於與林禹鈞碰面前某日
先前往○○木材行，明知○○建設公司並未向○○木材行購買物品，仍商請解心儀以○○木材行名義開立統一發票2張，並告知買受人姓名為○○建設公司暨統一編號、發票金額，解心儀亦知悉○○木材行並未出售貨品予○○建設公司，仍應乙○○之要求，在○○木材行內，將面額均為20萬元，發票日為101年7月18日、同年8月1日，買受人為○○建設公司，品項為鐵刀夾板、集成材等物等不實內容，填製於發票號碼為0000000000號、0000000000號統一發票會計憑證
2張上，並蓋用○○木材行之發票章後，將上開統一發票均交給乙○○。嗣乙○○即於約定時間前往臺灣高鐵新竹站與林禹鈞見面，並交付上開內容不實之統一發票2張予林禹鈞，佯稱○○設計公司確實同意改由○○木材行與○○建設公司簽約，林禹鈞因而將丙○○先前開立予○○建設公司請款之上開統一發票1張交還予乙○○。
㈢乙○○繼之於101年8月9日前某日，利用○○設計公司對
外簽約之制式契約電子檔案，製作並列印出「工程承攬合約書」2份，且未經解心儀與甲○○同意，盜用解心儀先前授權其刻印，僅能在○○木材行與實際確有交易之客戶簽立買賣契約時、方能使用之「○○木材行」及「甲○○」印章各
1顆，於每份「工程承攬合約書」之乙方欄各蓋上「○○木材行」印文2枚、「甲○○」印文1枚，而偽造○○木材行同意與○○建設公司簽定上開「工程承攬合約書」之私文書，復於101年8月9日持往○○建設公司，佯稱其確實受○○設計公司委託處理換約、收款事宜，而將其先前自○○設計公司所竊取之原「室內裝修工程承攬合約書」1份及上開偽造之「工程承攬合約書」2份，交給○○建設公司行使之，足以生損害於○○設計公司、○○建設公司及○○木材行，○○建設公司因而陷於錯誤，而於上開偽造之「工程承攬合約書」蓋印簽約，該合約書1份由○○建設公司保管，另
1份即交給乙○○，並交付面額40萬元之支票1張予乙○○收執。嗣後乙○○即利用不知情之女友 蘇意婷 於101年8月13日將支票提示兌現，因而詐得○○建設公司原欲支付給○○設計公司之工程款40萬元，並花用殆盡（按：嗣乙○○於
103年間曾簽立道歉賠償書予丙○○，並已歸還11萬元，詳下述）。
四、丙○○因誤以為○○設計公司於8月底前會順利領得上開工程款，早將統一發票交予會計師預計於9月申報公司7、8月營業稅使用，嗣經詢問乙○○為何○○建設公司遲遲未放款，乙○○乃謊報發票業已遺失，丙○○遂於101年9月12日緊急製作遺失發票說明切結書，聲明上開發票遺失作廢後，再於101年9月17日重新申報。後來林禹鈞向○○設計公司工地現場設計師 王友國 提及上開換約之事，王友國表示未曾聽聞此事，乃轉知丙○○，丙○○經以電話與林禹鈞聯繫，並特地南下新竹前往○○建設公司拜訪林禹鈞，自林禹鈞處取得○○建設公司原持有、已蓋有「作廢」字樣之「室內裝修工程承攬合約書」影本後，始於101年9月確實知悉乙○○上開犯行，惟因念及與乙○○過往合作情誼，且○○設計公司後續尚有部分工程係乙○○先前招攬引進，有賴乙○○繼續與客戶聯絡，而原欲以扣除乙○○其他工程佣金之方式處理，嗣因乙○○離職後仍在外發表不利於丙○○之言論，丙○○方於102年8月提出告發。
五、案經○○設計公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察官令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案以下認定被告有罪之積極證據中，部分雖係被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理過程中或同意有證據能力，或未爭執證據能力（本院卷一第103頁、卷二第79頁以下，辯護人所爭執之丙○○、林禹鈞警詢筆錄，及原審卷一第163、167頁由丙○○所製作之員工借支登記表，本院均未引用），本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程，並無違法不當情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定乃有證據能力。
二、訊據被告固坦承：其自100年10月起至101年10月止與○○設計公司負責人丙○○合作，以○○設計公司名義對外招攬業務，再逐案與丙○○收取抽佣獎金，於101年6月代表丙○○與○○建設公司簽訂「室內裝修工程承攬合約書」，嗣後其向○○建設公司表示○○設計公司因稅務問題欲換約，改以同集團子公司和○○建設公司簽約，乃請其妹妹解心儀開立上開2張不實內容統一發票，先於臺灣高鐵新竹站將該
2張統一發票交予○○建設公司承辦經理林禹鈞，繼於101年8月9日前往○○建設公司，在未經解心儀同意下，盜用○○木材行公司及負責人甲○○印章，而以○○木材行名義與○○建設公司另簽立「工程承攬合約書」，並自○○建設公司處收取面額40萬元之支票1紙，嗣該支票並由其持往提示兌現等情，而坦承違反商業會計法（共同填製不實○○木材行發票會計憑證）及行使偽造私文書（盜用○○木材行名義與○○建設公司簽約）等犯行（本院卷一第103頁、卷二第69頁）。惟矢口否認有何竊盜、詐欺取財之犯行，辯稱：
伊因父親罹患口腔癌需要用錢，○○設計公司復有其他案件的獎金未給伊，丙○○乃把原契約「室內裝修工程承攬合約書」及打好內容的新契約「工程承攬合約書」交給伊，同意伊前往○○建設公司換約，並領取上開工程款40萬元 云云 。
三、經查：㈠上開犯罪事實，業據證人丙○○於104年1月15日原審審理
時證稱略以：…我請款發票開好後請被告把發票跟請款單拿給○○建設公司，隔了三、四個星期後（按：依此推算即為
101年8月底），我一直追問被告為何○○建設公司還沒放款，被告才跟我說發票遺失…（原審卷二第11頁）；我請被告去了解實際狀況，同時也打電話問○○建設公司，才發現原來被換約（第21頁）；八月初沒有領到款（按：丙○○此部分稱8月初應為口誤或記憶錯誤，然無礙於其陳述之真實性，詳下述），被告回覆我說發票遺失，我趕緊請教會計師，會計師叫我填發票遺失表格，我後來有打電話給林禹鈞，因為有覺得一些奇怪的地方（第22頁）；林禹鈞告知我已經換約後，我就知道是被告自己弄的，林禹鈞以為是我授權的（第24頁）；後來我跟○○建設公司要相關資料，也請林禹鈞日後幫忙出庭作證，後來○○建設公司可能要表態他們已經換約，本案跟他們無關了，就發函給我們公司（第25頁，該函附於他字卷第10頁）；被告拿去換約的「工程承攬合約書」範本是放在電腦裡面，需要的時候才列印出來，公司任何一台電腦都有，沒有密碼，被告可以使用，可能是被告把檔案存取之後列印出來的（第28頁）；○○建設公司與○○設計公司原來的合約書，連同○○設計公司其他合約書是放在公司櫃子裏面，那個櫃子沒有門，所以都可以開去看，一定是被告有一次來公司住的那個晚上拿取的（第29、30頁）；我和被告合作時，是請被告單純的業務拜訪，絕對沒有包括解除契約這部分（第32頁、第33頁）；我事後跟林禹鈞碰面後，才知道他們款項已經放了，作廢的契約原本是交給被告帶走，被告去換約，○○建設公司並沒有打電話跟我確認這件事（第34、35頁）；本案是我們公司合作的設計師王友國和被告去驗收的，我記得王友國先打電話跟我說好像合約被換掉了，我就馬上打給林禹鈞等語在案（第22、36頁）。
嗣於本院審理中具結證稱：○○建設撥款的方式，是我7月底送發票，隔月的月底放款，理論上是我到了放款時間過了，一直沒有收到款項，去追被告，才知道這件事（本院卷二第73頁）；我7月24日開請款發票請被告送○○建設公司請款，預計8月底應該要放款，過了放款時間約9月初我詢問被告，被告隔沒多久回說發票遺失了，因當時發票已經送會計師，會計師說要填統一發票遺失證明表，我應該是那時候才知道被換約了等語明確（第75頁）；101年9月16日我請被告提出遺失統一發票報備書的時候，我一定還不知道被告換約的事情，如果我知道我就不用寄給他了（第76頁）。㈡證人林禹鈞於103年3月13日偵訊時具結證稱：我擔任○○
建設公司開發部經理，與○○設計公司的工程案件是我承辦，工程快完工時，被告表示○○設計公司發票額度有上限，要求換公司開發票，所以我們才跟○○設計公司解約，改換跟另一家建材行簽約，被告有拿舊的合約給我們，我把○○設計公司開的發票還給被告，當時沒有跟丙○○或○○設計公司確認，因為窗口是被告，解約後有跟○○設計公司王友國談到解約的事，王友國說○○設計公司沒有接到訊息，這件事才爆發，丙○○有跟我們要「室內裝修工程承攬合約書」影本，說要告被告，我們有給他合約書影本等語（見偵字卷第13-15頁）。於104年1月15日原審審理時亦證稱：○○建設公司與○○設計公司之工程，是由我跟被告進行聯絡，被告說他是○○設計公司的合夥人，本案原先是我們○○建設公司提供合約給○○設計公司看，沒有問題就簽約，施工期間也都跟被告聯絡（原審卷第39、40頁）；101年8月間工程進入尾聲，被告表示希望解除契約，改由旗下另一家公司簽約，我們沒有跟○○設計公司負責人確認過（第41頁）；那時候主要工程都做完了，只剩清潔，公司因稅務問題換約，是業界常見的做法，且當時就是被告來簽約，所以覺得被告來辦理解約也很合理（第42頁）；我們公司收到○○設計公司開立的請款發票時，被告已經來解約了，我就將發票退還給被告，請他再開新的發票給我們，我們是在換約前或換約後收到○○設計公司的請款發票我已經無法確定了，應該是偵查中說換約前收到的比較實在（第43、47、48頁）；我們換約、付款之後，○○設計公司王友國打電話給我，我才知道被告實際只是○○設計公司的業務，後來丙○○也有打給我（第43、52頁）；換約時我們公司法務只要求將○○設計公司原來持有的契約拿回來作廢，沒有要求要看○○設計公司的大小章，因為當初簽約時是被告來簽約的（第44、45頁）；我跟丙○○講已經換約的事情後，丙○○有來公司討論，說他們公司的人造成我們困擾，他事先不知道換約的事，希望我們提供合約給他看，我們表示我們已經沒有再付款的義務了（第46頁）；當初是王友國打電話給我討論工程的事情，我主動跟他提到解約這件事情，王友國說○○設計公司不知道這件事（第47頁）；被告有拿○○木材行開的發票給我，我就將我們公司的付款支票和○○設計公司原來的請款發票交給被告，我有把支票影印下來請被告簽名（第
48、49、54頁）；我們雖然認為付款對象是○○設計公司，但是被告要求將支票開給○○木材行，至於○○木材行和○○設計公司內部的事情我們不會過問等語明確（第50、51頁）。
㈢證人解心儀於原審具結證稱：案發時我是擔任○○木材行的
會計，登記負責人是我前夫 許移文 （按：解心儀案發後於10
3年9月離婚），實際負責人是我婆婆甲○○，我拿發票專用章蓋發票出去給客戶，不用得到甲○○同意，我不清楚○○建設公司是哪家廠商，○○建設公司和○○木材行並沒有生意往來，卷附2張○○木材行開立的發票是被告叫我開的，被告應該是在第一張開票日101年7月18日之前就有打電話聯繫我（原審卷三第5至9頁）；被告沒有跟我說他自己和○○建設公司有生意往來，只有告訴我公司抬頭和統一編號，我也不知道被告有任職在○○設計公司（第11頁）；我沒有看過卷附○○建設公司開立的付款支票（第12頁）；○○木材行和其他往來客戶簽訂契約，如果是被告介紹的客戶，是一些制式契約或簡單的契約，我哥哥那邊有一副便章可以用印（第13頁）；卷附○○建設公司和○○木材行的工程承攬合約書上所載字跡不是我的字跡，上面○○木材行的大小章應該就是被告保管的便章（第14、16頁）；我不知道被告以○○木材行的名義與○○建設公司簽約（第18頁）；我開給被告2張發票金額共40萬元，是被告之前叫貨的累積（第19、23頁，按：由此可見即非○○建設公司本次叫貨）；契約上的章是我之前授權給被告去刻的大小章，當時甲○○都把事情交給我處理；我不知道○○建設公司40萬元票款是否有進入○○木材行帳戶（第26頁）；我並沒有授權被告在任何情況下都可以使用○○木材行的大小章，本案契約書就沒有授權，對於被告因此涉犯偽造私文書罪沒有意見等語明確（第29頁）；核與證人甲○○於原審證稱：100年4月以後○○木材行的業務就交給我兒子許移文和媳婦解心儀掌管，公司各種印章、大小章的使用保管都交給解心儀負責，解心儀雖然沒有跟我提過她有授權別人去刻公司的大小章，可是我業務完全交給他，她應該是可以這樣做等語相符（原審卷三第34頁以下）。
㈣其次，○○設計公司於101年9月初申報101年7-8月銷售
額及稅額時，因尚不知○○建設公司業已將工程款給付給被告，即將公司上開於7月24日開立予○○建設公司，編號0000000000號之統一發票提出申報，嗣經被告回復丙○○稱上開發票遺失後，○○設計公司即於101年9月12日製作遺失發票說明切結書，聲明上開發票遺失作廢，於101年9月16日以電子信件寄發「遺失統一發票報備書」予被告，於101年9月17日扣除該張發票所載之銷售額及稅額後，重新申報
101年7-8月銷售額及稅額，此有該公司營業人銷售額及稅額申報書、統一發票、遺失發票說明切結書，及○○設計公司寄發予被告之電子郵件附卷足參（原審卷二第179-183頁、本院卷一第177-179頁），如○○設計公司丙○○自始即授權被告前往○○建設公司進行換約，則○○設計公司一開始於申報101年7-8月銷售額及稅額時，即可將上開發票作廢不列入申報即可，何需事後再簽立切結書表示遺失並重新計算及申報！此可佐證丙○○上開所述為真，丙○○事前對於被告私下前往○○建設公司進行換約乙事毫不知情，初始並相信被告所述該請款發票業已遺失等語，方會緊急將上開統一發票切結遺失作廢，避免遭課徵稅額，並請被告填具遺失統一發票報備書。【至於丙○○於原審及本院曾主張：其因會計師告知無法申報遺失，後來還是損失該筆稅金云云（原審卷二第185頁、本院卷第75頁），嗣後業已澄清係因其與原來的會計師之間的溝通誤會所致，經與現任會計師確認，其公司此筆40萬元發票確實已因申報遺失而未遭到課稅（原審卷二第185頁陳報狀參照），辯護人亦認同丙○○更正後之陳報（本院卷一第123頁），均併此敘明】。
㈤此外，並有○○設計公司與被告之合作備忘錄、○○設計公
司與○○建設公司之「工程承攬合約書」、○○建設公司10
2年5月2日函、○○建設公司與○○木材行之「工程承攬合約書」、○○設計公司報價確認單、支票及簽收紀錄、○○設計公司施工承包商工程合約、台中商業銀行○○分行10
3年9月30日函及所附○○建設公司開立支票、員工借支登記表、被告與丙○○於LINE通訊軟體對談紀錄、臉書對談記錄、道歉函、被告開立之本票、遺失發票說明切結書、財政部臺北國稅局松山分局104年3月30日函及所附稅務管理系統查詢資料、財政部臺北國稅局信義分局104年3月3日函及所附○○公司營業稅申報資料及營利事業所得稅結算申報資料、○○木材行所開立之統一發票扣抵聯、○○公司101年7-8月營業人銷售額與稅額申報書、統一發票影本、○○公司所開立之發票存根聯、平面配置圖及立面圖在卷可查（他字卷第5、8-10頁，交查卷第15-16、21-26、28頁，偵查卷第34頁，原審卷一第25、81-82、115-122、165-168頁，原審卷二第134-148、179-183、186-188頁）。
四、被告於原審雖辯稱：伊與丙○○當初約定由伊擔任○○設計公司的合夥人，伊提供案源，丙○○提供技術，結算下來的利潤一人一半，後來接了比較大的案子後，丙○○問伊要掛什麼職稱，伊說都可以，丙○○就同意讓伊掛副總的名稱云云（見原審卷三第76頁），言下之意似認為其能未經丙○○同意，逕自前往○○建設公司進行換約事宜。然查：
㈠丙○○若同意被告擔任○○設計公司合夥人，讓被告擔任副
總名義對外接單，衡情應會為被告印製名符其實之相關名片，被告因此亦會保有之，然被告於原審審理時坦承：當初我跟丙○○談的時候，就是由我擔任○○設計公司合夥人及副總，後來公司印的名片也是這樣，但是當初談的這些都沒有書面證據，後來我也把名片都也丟了等語（見原審卷三第75-77頁），於本院言詞辯論終結前亦未提出任何證據佐證其說，是其所辯即難採信。
㈡證人丙○○於原審審理時亦明確證稱：99年間被告從網路上
找到我們公司，他說他有很多案件，但每個案件要給他20%的佣金，那時我沒答應。後來在100年間被告從臉書網站又找到我，說有案子請我去看，後來我完成那個案子，就讓被告到我公司擔任業務員；被告沒有出資○○設計公司，我跟被告也非合夥關係，合作備忘錄有載明被告的報酬分配方式，被告沒有底薪，完全以抽成的方式來計算獎金，他不需要進公司打卡或辦公文書作業，只有要開會的時候才需要進來，而業務員沒有○○設計公司大門的鑰匙，除了我之外，○○設計公司其他人員代表○○設計公司對外簽約時，都需要先以電話知會我並經過我同意，始有權限修改契約條款，如果我不同意，他們也不能修改，我當初是請被告做單純業務拜訪的工作，雖沒有特別提到簽約的部分，但絕對沒有包括解除契約的範疇。我跟被告交情普通，被告到○○設計公司任職前，我跟被告只是認識，沒有私交，更沒有留聯絡電話等語（原審卷二第6、16-17、21、23、32頁），被告與丙○○既無特殊交情，被告亦僅負責拜訪廠商、招攬開發業務，並無其他特殊貢獻，丙○○豈會在被告毫無出資之情形下，同意被告擔任公司合夥人甚至擔任副總經理職務，並任由其自行對外代表○○設計公司處理所有事務！㈢再參以：依被告與○○設計公司簽立之合作備忘錄所載（他
字卷第5頁），除就被告開發案件獎金之計算外，被告與○○設計公司配合條件及說明如下：「乙方（即被告）為甲方（即○○設計公司）所屬之業務人員，以甲方名義對外接洽案件業務。其一切對外之業務行為均應配合甲方公司規定及作業模式辦理」…「乙方須遵照甲方規定填寫相關管理表單及例行性等相關會議」、「上述之案件均使用甲方公司名稱簽約，款項依規定均匯入公司帳戶。乙方獎金於工程全數結案並確認所有款項入帳後一週內發放完成，甲方不得拖延」…「乙方於案件中工班所提列之報價、成本…等，均應按事實回報甲方列入控管，如發生收受佣金、或回報不實成本，一經查獲，甲方將保留法律追訴權，並撤除配合」、「乙方若有其他發展而無法合作，應事先提前向甲方說明，並由二造取得一合理分開時間，且需將以開工案件執行完畢並協助完成結案，規劃中案件則需交公司由公司指派同仁處理」，顯然被告僅擔任○○設計公司之業務人員，需依○○設計公司規範始能對外接洽業務，有製作相關表單、參加會議、回報費用等義務，並無約定被告擔任○○設計公司合夥人或副總，或得擅自對外解除契約、領取工程款等用語，益證丙○○之證述屬實。被告前開所辯，與事實不符，並不可採。
五、被告雖又辯稱：其係經由丙○○同意，方取得○○設計公司與○○建設公司原來的工程合約，再去向○○建設公司林禹鈞進行換約事宜及領取工程款云云，然查：
㈠○○建設公司林禹鈞自認已盡注意義務，而清償款項完畢，
丙○○事後亦未追究○○建設公司是否清償錯誤，因此林禹鈞與本案並無利害關係，衡情並無刻意虛偽陳述之必要，其證言客觀上應甚為可信。而依照證人林禹鈞上開證述內容，其代表○○建設公司與被告進行換約前，從未曾與○○設計公司丙○○這方聯繫確認過，其於換約、給款完畢後某日，向○○設計公司派駐案場之設計師王友國提到換約乙事時，不僅王友國表示沒有聽說，丙○○知悉後亦隨即來電否認曾授權被告前往○○建設公司換約，並專程自台北前往新竹○○建設公司了解換約過程，且向○○建設公司索取遭到作廢之原契約，○○建設公司甚至因而特別發函予○○設計公司表明其公司業已支付款項，本案概與其公司無關等情，所述各節均與丙○○所證相符，且符合一般公司負責人事後知道公司工程款遭到換約冒領等反應，可以佐證丙○○於事發前對換約一事毫不知情。
㈡反觀，被告對於係由「何人」主動提議解除○○設計公司與
○○建設公司工程合約，改以其他公司與○○建設公司簽約乙節，雖於警詢、原審準備程序及審理時均供稱係「丙○○」主動提出（見他字卷第23-24頁、原審卷一第30、76頁、卷三第73、78、86頁），然其於檢察事務官詢問時卻供稱：
當時丙○○欠工程獎金，我跟他要了很多次，他說公司缺錢，所以「我主動」跟他表示，○○建設公司的工程我可否以換約的方式來抵分紅，丙○○同意…等語（見交查卷第9頁），於原審審理時亦供稱：「我」當時想說既然開了發票，在我們行業很多人會做換約的動作，「就問」丙○○說這樣行不行，他說可以，我才做這件事情等語（見本院卷三第74頁），均表示係被告主動向丙○○建議換約方案，前後所述已有不一致。
㈢其次，被告曾供稱：伊前往和林禹鈞換約時，林禹鈞還打過
電話與丙○○確認云云（他字卷第24頁、發查卷第10頁），然證人林禹鈞於偵查中及原審審理中均明白證述：伊因為相信被告係代表○○設計公司，所以換約前並沒有事先照會過丙○○等情明確（原審卷二第41頁）。又被告辯稱：伊於換約後，有將作廢的舊合約送還給丙○○云云（交查卷第10頁），然證人林禹鈞卻證稱：換約、給款後丙○○曾跑來伊公司表明沒有授權被告換約，而向伊公司要原作廢的合約，伊公司有影印給被告等語（偵查卷第15頁、原審卷二第46頁），如被告有將作廢的舊合約交還丙○○，何以丙○○於知情後第一時間即從台北南下新竹向林禹鈞索取合約。又被告辯稱：伊去○○建設公司簽新合約時，○○建設公司該填的都已經填好了，伊直接簽約後將一份帶走云云（交查卷第10頁），然證人林禹鈞證稱：原來的契約是用伊公司提供的契約範本，換約既然是被告要求的，伊公司就請被告提供新的合約過來，被告交給伊的時候上面○○木材行的大小章都已經蓋好了等語明確（原審卷二第45、48、52頁）。又被告辯稱：伊有請林禹鈞將丙○○原來請款的發票寄回去給○○設計公司云云（原審卷二第54頁），然證人林禹鈞卻當庭證稱：
伊印象中是親手將丙○○的請款發票交還給被告（原審卷二第49頁），在在顯示被告所陳均非屬實。
㈣辯護人雖辯稱：丙○○如未授權被告向○○建設公司請款、
領款事宜，何以於原審自承：將統一發票交由被告向○○建設公司請款，並透過被告詢問○○建設公司何時放款事宜等情，顯見被告換約係受丙○○授權云云（原審卷二第97頁）。經查：證人丙○○於原審審理雖曾坦承：其於本案將請款發票交由被告持向○○建設公司請款，並透過被告詢問○○建設公司何時放款事宜等情（原審卷二第21頁），然此乃當初係被告為○○設計公司招攬到○○建設公司本案工程，也是被告代表○○設計公司丙○○前往簽約，則丙○○於嗣後將請款發票交由被告持向○○建設公司請款，或透過被告前往了解何時放款，本均符合日常經驗法則，自難據此推論丙○○授權被告前往換約。況且，依證人丙○○上開陳述，其當初僅係請被告幫忙將發票轉交給○○建設公司，表達○○設計公司欲進行請款而已，被告縱使為○○設計公司請款，日後亦需將所請領之工程款繳回公司，丙○○並無預期被告會趁機改以○○木材行與○○建設公司換約、領款，此即誠如丙○○於原審審理時證稱：依照室內裝修工程承攬合約書，○○建設公司要付款給○○設計公司，工程款僅限於現金支付或匯款，也接受支票，一般此類型的案件，我們在送請款單後，經對方主管簽核，我們再依對方的放款日前往對方公司領取支票，我沒有授權被告去○○建設公司請款及領支票，一般是由我自己去領等語明確（見原審卷二第9-10頁），因此，丙○○雖有將請款發票交予被告轉交○○建設公司，此並無法推認被告有獲得丙○○之授權，代表○○設計公司與○○建設公司解除契約，而另由○○木材行與○○建設公司簽約之事實，因此辯護人所辯並不足採。
㈤辯護人又辯稱：依財政部臺北國稅局進銷項憑證明細資料表
所載，○○設計公司於101年7月間除開立給○○建設公司之統一發票作廢外，另有一張0000000000號統一發票亦作廢，則○○設計公司係基於何原因作廢第二張發票，是否係與其他廠商換約造成作廢，實非無疑；又丙○○表示○○設計公司開給○○建設公司的發票有繳稅，之後於下期應繳稅額折讓掉（按：如前所述，丙○○於原審業已更正釐清，其本筆工程款有申報遺失成功，而未遭到課稅），然○○設計公司102年度之營利事業所得稅結算申報書，關於營業稅申報銷貨退回及折讓金額欄記載22萬1483元，該筆金額顯非開立予○○建設公司統一發票之應稅款（本案應僅為2萬元），推斷應有其他作廢發票衍生之折讓款，因此○○設計公司似有換約節稅而折讓之情形云云（原審卷二第98頁）。經查：
○○設計公司因預計101年8月可以順利領得○○建設公司之工程款，因此於101年9月初申報101年7-8月銷售額及稅額時，曾將該公司開立予○○建設公司之該張統一發票提出申報，嗣因被告謊稱該發票業已遺失時，方製作切結書聲明發票遺失作廢，另於101年9月17日扣除該張發票銷售額及稅額後而重新申報101年7-8月銷售額及稅額等情，已如上述。雖辯護人以101年7月○○公司有另一張0000000000號統一發票同遭作廢（原審卷二第141頁反面○○設計公司進銷項憑證明細參照），及102年度營利事業所得稅申報時，曾有一筆22萬1483元之折讓款，懷疑○○設計公司似有換約退稅之慣例云云，然此均係辯護人臆測，並無其他資料可資佐證，且縱然○○設計公司另號0000000000統一發票係因換約而作廢，及102年度營利事業所得稅申報時，關於22萬1483元之折讓款係○○設計公司與其他廠商換約所致，亦無法推論出本案編號0000000000號之統一發票亦係因○○設計公司同意被告換約而作廢，辯護人此部分辯護亦不足對被告為有利之認定。
㈥被告及辯護人於本院雖又提出：林禹鈞於101年7月6日傳
送給被告之手機簡訊，內容為：「合約的部分我們法務希望依室內裝潢工程承攬契約範本來修改，再麻煩你們修改一下，附件有我們○○的基本資料，修改好後下周我們再連同圖面、估價單一起簽約，謝謝。」（本院卷二第98頁），主張：○○建設公司連契約「修改」都會徵得法務室同意，則被告前往換約時，○○建設公司一定係有確認○○設計公司業已徵得負責人丙○○的同意云云（本院卷二第91、93頁），然觀諸林禹鈞上開手機簡訊的時間係在本案契約工程始期10
1年7月9日之前，且觀諸該簡訊內容明顯係請○○設計公司修改後雙方再行「訂約」，而非「修改」契約，被告及辯護人所辯係張冠李戴，並不足採。況且，證人林禹鈞業已明白到庭證稱：換約時我們係基於相信被告的立場，並沒有與丙○○確認，我們法務室沒有要求什麼，只有要求把原來的契約拿回來作廢等情，均已如上述，益證被告及辯護人此部分所辯並無理由。
六、被告雖又辯稱係○○設計公司積欠其獎金，丙○○始同意其前往○○建設公司換約並領款，於原審審理時亦辯稱：伊沒有跟○○設計公司借款，也沒有預支過獎金云云（原審卷三第70頁），然查：
㈠證人丙○○於原審審理時證稱：被告任職○○設計公司期間
，○○設計公司透過被告所承攬的大型案件總共有4件，其他的一般住家案件約有4件，被告的獎金是由公司這邊結算之後，跟被告說應該付給他的獎金是多少，按道理說是在工程結案後，才會發放獎金，因為那時才知道毛利多少，再依比例計算獎金，但被告從進公司起，在案件結束後馬上會問獎金的事情，甚至在案件結束前他就一直預支獎金，我想他有幫公司開發客戶，所以就先付給他部分獎金，有些是開票或匯款給他，但大部分都是給現金，這些算是公司給的，因為之後被告有獎金後就可以回沖，「○○○」部分被告已經領走23萬4500元，「○○」部分我是賠錢的，但是我給被告15萬元，因為被告用預支的方式先領，至於「宏特」部分因為是賠錢的，所以沒有給被告錢；我們公司所有工程的成本都是有憑有據，只要被告願意看，隨時都可以給他看，我也有提醒他隨時可以看帳，但被告從來不想知道，被告總共跟公司預支了100萬7891元，被告不曾跟我提過他父親因為口腔癌的關係需要用錢，○○設計公司也沒有欠被告30或40萬元，我沒有跟被告說如果後面還有接案子的話，錢進來他可以先拿去用，我也沒有叫他去找廠商換約，接○○建設公司工程的那段期間，○○設計公司經營狀況還好，沒有什麼危機等語（原審卷二第6-8、12-13、26-27、31-34、37頁），證稱係被告經常向○○設計公司預支獎金，○○設計公司並無積欠被告分紅獎金等事。
㈡而觀諸被告與○○設計公司簽立之合作備忘錄記載（見他字
卷第5頁），被告之獎金確實係以案件毛利扣除設計費、工程管理費、佣金、稅金、設計師獎金等費用後，再依比例計算，並於工程全數結案確認所有款項後1週內發放完成，此與丙○○上開所述被告得分紅之方式相符。其次，依辯護人所提出，○○設計公司於101年8月30日傳送予被告收受之電子郵件（原審卷一第125頁），其內容除說明○○設計公司同意被告所接洽案件之獎金比例計算方式外，並記載：「…會先抵扣你預支的部分，斟酌狀況先給你20%至50%的獎金…有異議請提出，無異議則依上述計算方式辦理」、「會另整理你目前預支的金額及北新路+ 柯姿秀 的損失對拆給你知道正確數字」，此為被告自己提出認為對其有利之證據，且丙○○於當時尚未想對被告提起本案訴訟，衡情並無為日後訴訟緣故而於電子郵件虛偽陳述之理，可見丙○○證述：被告於○○設計公司結算被告應領得之獎金前，即先不斷以各種名目自○○設計公司借支獎金等情，並非無據。
㈢此外，被告既然持續辯稱○○設計公司當時積欠其獎金，衡
情對於○○設計公司積欠其何筆建案、積欠金額等均會詳加記錄、統計，然被告於檢察事務官詢問時供稱：案發前丙○○積欠我約30萬元工程款，但我沒有證據，也沒有證人及文件可證明等語（見交查卷第9頁），於原審審理時復供稱：
我記不清楚○○設計公司積欠我哪些案件的獎金，太多了，臺中光住家就有3場，工地名稱我忘記了等語（見原審卷三第73頁），所述已與常情不符。又經原審質以為何○○設計公司會於上開電子郵件中提及被告預支獎金及日後扣抵之事，即改口供稱：我之前有跟丙○○個人借錢，不是跟○○設計公司借錢等語（原審卷三第88頁），說法一再改變，而證人丙○○於原審審理時證稱：給被告的款項，是公司給他的，因為被告之後有獎金可以回沖，所以算是公司帳，且被告並沒有底薪，我也沒有義務要支付他的生活開銷，只能從預支的方式給被告錢等語（見本院卷二第27頁），否認以個人名義借款給被告，參以前開電子郵件記載，被告所借支之款項之後均從其所得領取之獎金扣除等情，足證○○設計公司確實有預支獎金予被告。
㈣又被告離職後因涉及在外不實攻擊○○設計公司，嗣經丙○
○追究後，而於103年4月16日簽立1紙道歉函予丙○○，被告於該道歉函坦承：被告於在職期間向公司借款，及擅自挪用公司公款130多萬元，雙方達成協議由被告以100萬元還清，有被告親自簽名之該道歉函在卷可參（原審卷一第16
5頁）。被告雖辯稱：該道歉函是丙○○說要這樣寫才願意和解，不簽的話他就要繼續搞下去，因為我想趕快把這件事結束掉，且我那時連生活都出問題，就只能答應，不然繼續下去連生活費都不夠云云（原審卷三第84-85頁、本院卷一第159頁），被告既主張○○設計公司積欠其獎金，且其於簽立道歉函時生活已經出現問題，衡情應會於○○設計公司要求道歉時，就此部分爭執或要求扣抵，而於該道歉函中註明清楚，然被告反而全盤接受○○設計公司丙○○之要求，同意日後返還○○公司100萬元，益證丙○○上開證述較為可信，○○設計公司當時並未積欠被告獎金。
㈤又○○設計公司丙○○當時若真積欠被告獎金，而同意被告
領取○○建設公司應付之40萬元工程款，衡情被告大可請丙○○以電話通知○○建設公司，或以書面授權交付被告持往受領，或於○○建設公司匯款後再將款項轉交被告即可，焉需大費周章向○○建設公司偽稱○○設計公司因為節稅緣故，要換約改以集團子公司重新簽約，再特地請其位於桃園的妹妹解心儀虛偽開立統一發票，向○○建設公司換回○○設計公司之請款發票，再偽以○○木材行名義與○○建設公司訂立新合約，被告所為已明顯悖於常情，顯見被告係主觀上自行片面認為○○設計公司積欠其獎金，而欲以上開不法手段牟取○○設計公司應得之工程款，事先並未得到丙○○之同意甚明。
㈥辯護人雖又辯稱：依○○設計公司101年度營利事業所得稅
結算資料，該公司年度營業收入總額為2353萬2001元，毛利率18.19%，且○○設計公司所承攬○○○廣告公司之○○接待中心工程、○○○接待中心及樣品屋工程，被告基於與丙○○所簽合作備忘錄所載之獎金分配原則，認為其於上開2工程應可領到181萬9000元獎金，主觀上係基於債權人地位而受領本件40萬元，而無不法所有意圖云云（原審卷三第10
0頁）。然查：○○設計公司101年度之營業收入淨額雖為2353萬2001元，營業毛利為404萬5116元，營業毛利率為18.19%，有該公司101年度營利事業所得稅結算申報書在卷足憑（見原審卷二第143頁），然此僅為○○設計公司101年度之經營狀況，既無法據以計算被告該年度可得之獎金金額，更無法作為○○設計公司有積欠被告獎金之依據。而○○設計公司與○○○廣告公司簽立「○○○」接待中心及樣品屋工程之合約，簽約日期係在101年8月15日，「○○」接待中心工程之合約簽約日期則在101年11月15日，簽約日期均在本案被告於101年8月9日與○○建設公司換約，並自○○建設公司處取得上開支票兌現日期101年8月13日之後，此有工程承攬合約書2份、支票簽收資料1份、台中商業銀行○○分行103年9月30日函及所附支票影本附卷可查（交查卷第26頁、原審卷一第81-82、135-136、141-142頁），是被告擅自為本件換約等行為時，○○設計公司與○○○公司既尚未就上開工程簽立契約，豈會積欠被告關於被告開發上開案件之獎金！辯護人此部分所辯亦與事實不符，而不可採。
㈦辯護人雖復提出關於銀行催告○○設計公司還款之催告書影
本2份（原審卷一第69-70頁），主張○○設計公司當時清償能力不佳，應有積欠被告獎金云云。然上開2份催告書內容，均係○○設計公司所開立支票據於103年2月21日遭票據交換所公告拒絕往來，距本件案發事後相隔1年6月，更不能因此推論○○設計公司於本案發生時有週轉不靈情事，而對被告為有利之認定。
㈧綜上，○○設計公司案發前並未積欠被告獎金，反係被告屢
屢以各種名義預支獎金，○○設計公司在尚未回沖完畢之情形下，更不可能同意被告前往與○○建設公司換約，讓被告領取○○建設公司應付之40萬元工程款。被告所辯與事實不符，並無足採。
七、被告辯稱原○○設計公司與○○建設公司簽訂之「室內裝修工程承攬合約書」（換約時作廢），是丙○○交付 予伊 持往換約云云。經查：
㈠證人丙○○於原審審理時證稱：○○設計公司與○○建設公
司所簽的室內裝修工程承攬合約書是1式2份，1份○○設計公司留存，1份給對方公司，我們公司辦公室位在4樓，是樓中樓格局，其中樓上是我自己的辦公室兼寢室，其他是開放空間，室內裝修工程承攬合約書是放在公司開放空間的木製資料櫃裡，平常不會上鎖，被告也知道那份合約是放在木櫃內，因為公司所有合約都集中放在那個櫃子，經常性會使用，那些資料是由助理 林惠郁 在管轄，因為櫃子就在助理前面。公司只有我與助理有大門鑰匙，其他人包括業務都沒有鑰匙，而被告並不需要到公司打卡或辦公，只有要開會的時候才需要進辦公室，被告當時把我蓋好章的室內裝修工程承攬合約書交給○○建設公司蓋大小章，之後把契約書直接交給我，我就放在櫃子的檔案夾內。我於101年7月24日開立給○○建設公司請款發票，過幾天被告曾經到公司住了一個晚上，因為他住嘉義，有時候會在臺北拜訪客人，所以那個晚上他住在公司，睡在我樓上辦公室裡面的地板，而我則是睡在樓上辦公室裡面隔間的床鋪，他是在那天晚上10點、11點來住，隔天早上8點我先離開公司，被告那時還在睡，我不知道他幾點離開，隔天是上班日，我們公司是早上9點上班，被告一定是在來公司住的那天晚上拿走室內裝修工程承攬合約書，因為平常上班時，助理不會允許被告去看室內裝修工程承攬合約書，合約書只有我們辦公室裡的人才能看，且被告平常不會來公司，只有我在公司的時候他才會來，我沒聽其他人說我不在辦公室時被告曾經來公司。之後林禹鈞告訴我這份合約解約，我才發現合約不見，就去問被告是否拿走合約書，被告也承認，但他無法交代原因等語明確（見原審卷二第9、14、16-17、21-22、29-30、32-34頁）。
㈡被告於原審審理時亦自承：我在○○設計公司沒有位置，我
曾經在○○公司過夜3、4次，是在丙○○寢室對面的小房間打地鋪等語（見原審卷三第71-72頁），被告既無○○設計公司大門鑰匙，亦無法於上班期間任意取得「室內裝修工程承攬合約書」，而丙○○未曾同意被告換約，更不會將室內裝修工程承攬合約書交給被告，顯然被告係趁其借宿在○○公司辦公室內，且無人上班看管之際，未經丙○○或○○設計公司員工同意，而竊得上開室內裝修工程承攬合約書，其具竊盜之犯意與犯行甚明。
八、有關被告以○○木材行名義與○○建設公司簽立之「工程承攬合約書」，係由何人提供，以及如何簽約乙節：
㈠被告前於檢察事務官詢問時供稱：我去○○建設公司簽新合
約時，他們該填的都已經填好了，我直接簽1份帶走，1份留給他們，當時是林禹鈞拿給我的云云（交查卷第10頁），嗣於原審審理時先改供稱：○○木材行與○○建設公司所簽立之「工程承攬合約書」是丙○○提供給我的，合約書的內容也是丙○○打好給我的，上面○○木材行與甲○○的印章是我蓋的云云（見本院卷三第73-74頁），嗣又改供稱：我拿工程承攬合約書到○○建設公司換約，並把○○木材行及甲○○印章交給○○建設公司的會計，讓他們去蓋章云云（原審卷三第79-80頁），對於「工程承攬合約書」是由何人製作提供，○○木材行及甲○○之印章是何人所蓋乙節，前後說法又大相逕庭。
㈡實則，被告以○○木材行名義與○○建設公司簽立之「工程
承攬合約書」，係依○○設計公司之合約書格式所製作，業經證人丙○○於原審審理時證稱：○○木材行與○○建設公司的合約，是○○設計公司的空白合約書格式，內容則是被告自己打的，因○○設計公司空白合約書格式有電子檔案，需要的時候才會列印出來，公司每台電腦都有檔案，被告可以使用公司電腦，並不需要密碼，他也知道空白合約書範本檔案是存在電腦裡，被告所製作○○木材行與○○設計公司的合約書，有可能是被告把○○設計公司的空白合約書檔案存取之後，自行在其他地方修改檔案內容後再列印出來，或是直接在公司把契約書內容修改後列印出來等語（見本院卷二第13、28-29頁），核與證人林禹鈞於原審證稱：原來的契約是用伊公司提供的契約範本，換約既然是被告要求的，伊公司就請被告提供新的合約過來，被告交給伊的時候上面○○木材行的大小章都已經蓋好了等語相符（原審卷二第45、48、52頁），並有上開「工程承攬合約書」附卷可查（交查卷第15頁）。丙○○既然未曾同意被告前往換約，自不可能提供原「室內裝修工程承攬合約書」予被告進行換約，顯見被告進行換約時提供給○○建設公司之「工程承攬合約書」，係被告在丙○○不知情之情形下，自行以○○設計公司合約電子檔案進行修正後列印，被告辯稱係○○建設公司所提供，或丙○○所製作交付云云，委無足採。
九、另需補充說明者，被告雖於原審審理時供稱：我是101年7月18日之前3至5天，取得○○木材行所開立，發票日期為
101年7月18日、同年8月1日之統一發票2張云云（原審卷三第77頁），證人解心儀雖於原審審理時證稱：○○木材行所開立給○○公司之統一發票2張是我所蓋印，上面的字也是我寫的，統一發票上所記載之日期，應該是我實際上開出的日期等語（原審卷三第7-9頁），然被告係於101年8月初前往○○建設公司詢問林禹鈞換約之事，並約於數日後在臺灣高鐵新竹站交付統一發票乙節，業經證人林禹鈞證述如前，則被告應係在○○建設公司同意換約之情形下，始要求解心儀以○○木材行名義開立並取得不實之統一發票。
十、辯護人上訴意旨為被告辯稱：㈠丙○○於原審聲稱：於101年7月24日開出請款發票遲未收
到款項後，方知被告擅自與○○建設公司換約等語，衡情丙○○當下即應開除被告並報警處理，然丙○○卻有以下違反常情行為，且延於102年8月方才提告，顯然案發之時應有同意被告換約領款，嗣後因與被告交惡後方以刑逼民：
⒈於101年8月14日在被告臉書上恭喜被告生日快樂、勉勵被告加油、聽話、學習（本院卷一第193、195頁上證6）。
⒉於101年8月30日以電子郵件與被告討論日後獎金分配事宜（原審卷一第125頁被證4）。
⒊於101年9月16日僅以電子郵件寄送「遺失統一發票報備書
」給被告，而非追究被告責任（本院卷一第139頁上證2）。
⒋於101年9月17日以電子郵件傳送被告「目前借支表」予被
告時，於第一行僅註明：「尚有北新路/柯姿秀/台中莊小姐/ 鳳翔 未計入」，而未將其認為被告盜領之○○建設公司40萬元列入（本院卷一第183頁）。
⒌於102年2月5日以電子郵件寄送新版合作備忘錄給被告（
本院卷一第131頁上證1），102年3月還讓被告以「副總」身分派駐在客戶○○公司，此有○○公司員工 吳月琴 電子信件可證（本院卷一第141頁上證3）。
⒍於103年4月11日傳送主旨「被告欠款明細」之電子郵件予
被告時，雖有列入「續補○○建設尾款40萬元」（本院卷二第187頁上證4電子郵件），然丙○○早於101年9月12日即知悉請款發票遺失，何以上開101年9月17日電子郵件未將此筆款項列入，反而於103年4月11日電子郵件方才列入，顯然此筆紀錄應屬提告後臨訟杜撰（本院卷一第157頁）。
㈡然查：誠如上述，丙○○於101年9月初申報101年7-8月
銷售額及稅額時，因尚不知○○建設公司業已將工程款給付給被告，仍將公司上開於7月24日開立請款之統一發票提出申報，嗣經被告搪塞稱上開發票遺失後，○○設計公司方於
101年9月12日製作遺失發票說明切結書，聲明上開發票遺失作廢，於101年9月16日寄發「遺失統一發票報備書」予被告，於101年9月17日扣除該張發票所載之銷售額及稅額後重新申報101年7-8月銷售額及稅額，因此，丙○○於本院證稱：其應係此時即101年9月方才循線知悉被告上開犯行，乃屬可信。依此，丙○○於101年8月14日恭喜被告生日快樂，於101年8月30日仍與被告討論日後獎金分配事宜，於101年9月16日寄送「遺失統一發票報備書」給被告，於101年9月17日傳送被告「目前借支表」予被告時，未將被告領走之○○建設公司工程款40萬元列入，均屬合理。㈢至於丙○○於102年2月5日仍以電子郵件寄送新版合作備
忘錄給被告部分（本院卷一第131頁上證1），丙○○於本院證稱：○○建設這個案子發生後沒多久，被告就離開公司了，但有些案子是○○建設這件事情之前由被告介紹給公司進行中的，有些案子雖然訂約時間在○○建設這件事情以後（例如○○○○○○、○○○○○），但那是在這件事情之前由被告前往洽談的，伊認為相關損益還是要跟被告算清楚，所以新版的合作契約備忘錄第3條才會增加記載上開建案的分配方式等語明確（本院卷二第74頁），被告及辯護人當庭並未予以反駁（同日審理筆錄參照），且比較丙○○寄送給被告之新、舊版合作契約備忘錄（他字卷第5頁），其上增列之記載條款確實與丙○○上開所證相符，因此丙○○此部分證述自屬可信。另有關○○公司員工吳月琴於102年3月9日寄給被告之電子信件，雖稱呼被告為：「解副總」（本院卷一第141頁上證3），然被告提出之此份電子郵件並無詳細內容，本院無法知悉吳月琴究竟為何事情聯絡被告，且被告若擅自對外宣稱自己係副總經理，客戶亦有可能逕以該職稱呼被告，並無法認為係丙○○授權同意，此部分亦無法推論丙○○自始同意被告前往○○建設公司換約。
㈣而丙○○於101年9月即知悉被告上開犯行，然遲於102年
8月方才提告緣由，係因被告離職後在外不斷散布不利於丙○○言論，導致丙○○最後不滿，方延於1年後提告，除據證人丙○○到庭陳述明確外（原審卷二第25頁、本院卷二第93頁），另辯護人於本院所提出之準備二狀亦自承：「被告與丙○○結束合作關係後，兩造間確有宿怨，被告亦曾於網路上發表不利於○○設計公司之言論（或不利於丙○○先生之聲明），被告於103年4月14日願與丙○○道歉並和解…」，並提出被告於103年4月16日以電子郵件寄給○○設計公司的道歉函附卷可參（本院卷一第197至201頁），觀諸該道歉函明白記載：「本人乙○○於離開○○設計公司後，日前對於丙○○先生在臉書上做了一些惡意誇大不實的影射及嚴重人身攻擊，本人在此慎重道歉…」等語（第201頁），可見丙○○上開所述非虛，因此其於知悉被告犯行時未立即提出告發，事後延於1年方才提告乙節，不能作為有利於被告之認定。
、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
、論罪：㈠被告行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正公
布，於同年6月20日施行，修正前刑法第339條第1項法定刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，修正後變更為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，乃提高罰金刑之金額，因修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項規定論處。㈡次按刑法第210條之偽造私文書罪，旨在處罰無製作權之人
，不法製作他人之文書，若逾越授權範圍或以欺瞞之方法蓋用他人印章，用以製作違反本人意思之文書，仍屬盜用印章而偽造私文書（最高法院89年度台上字第1085號判決意旨參照）。查被告雖經證人解心儀許可，而持有○○木材行與名義負責人甲○○之印章，然其經授權使用上開印章之範圍，僅限於○○木材行與其他有實際交易之客戶簽立買賣契約時，方得使用，並不包含簽立本案工程契約部分，是被告使用上開印章，並對外以○○木材行名義簽訂上開「工程承攬合約書」，即屬逾越授權範圍為之，依上開判決意旨，即構成盜用印章而偽造私文書。
㈢核被告就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第320條第1項竊盜
罪，就犯罪事實欄三所為，則犯修正前同法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、同法第210條之行使偽造私文書罪，及商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪：
⒈被告就詐欺取財部分，利用不知情之蘇意婷將支票提示兌現
，而詐得○○公司欲支付給○○公司之40萬元工程款，為間接正犯。
⒉被告雖非○○木材行之負責人、主辦及經辦會計人員或依法
受託代為處理會計事務之人，然其與具有該條身分之解心儀就填製不實會計憑證部分，彼此間具犯意聯絡與行為分擔，依刑法第31條第1項前段規定，應論以共同正犯。
⒊被告就行使偽造私文書部分，其所為盜用印章之行為，屬偽
造私文書之部分行為，偽造私文書後進而行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒋按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理
事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪。依原判決之認定…若果非虛，上訴人為○○公司處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行承辦人員陷於錯誤，而將○○公司存放該銀行之款項交付，該詐欺取財之行為含有違背任務之性質，不另構成一般違背任務之背信罪，乃原判決就事實…等犯行部分，認上訴人除犯有刑法第339條第1項詐欺取財罪外，尚犯有刑法第342條第1項背信罪，而為重複之法律評價，自有適用法則不當之違誤（最高法院103年度台上字第4349號判決意旨參照）。本案被告係○○設計公司之業務員，對外以○○設計公司名義接洽業務，卻違背其為○○設計公司處理事務之任務，向○○建設公司人員施以上開詐術，使○○建設公司陷於錯誤，而將○○設計公司所開立欲請款之統一發票，及另行開立之40萬元支票一併交予被告，則被告應論以詐欺取財罪，不另論背信罪。公訴意旨認被告此部分係犯刑法第342條第1項之背信罪，容有誤會，惟其基本犯罪事實同一，且業經本院告知罪名，本院自得逕予變更法條審理之。
⒌被告就犯罪事實欄三部分，利用填製不實會計憑證、行使偽
造私文書之行為，同時遂行詐欺取財犯行，係以係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
⒍被告所犯普通竊盜罪、行使偽造私文書罪二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒎起訴意旨雖未就被告以○○木材行名義開立統一發票部分論
以填製不實會計憑證罪，然起訴書犯罪事實欄已敘及此部分之犯罪事實，即屬本件起訴範圍內。又起訴書雖未敘及被告盜用○○木材行大小章、偽造○○木材行同意與○○建設公司簽立「工程承攬合約書」私文書並進而行使等犯行，惟此部分與檢察官起訴、並經本院判決被告犯詐欺取財罪、填製不實會計憑證罪之部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
、駁回上訴之理由：㈠原審審理後，認為被告普通竊盜、行使偽造私文書等犯行事
證明確，乃適用刑事訴訟法第第300條，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第31條第1項（此條原審漏未引用）、第320條第1項、第339條第1項（修正前）、第216條、第210條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告高職畢業之智識程度，自稱從事土地開發工作，育有2名未成年子女，與女友、子女同住，然不思正途獲取財物，竟為上開竊盜、行使偽造私文書、共同填製不實○○木材行統一發票，詐領○○建設公司原欲交給○○設計公司之40萬元工程款等犯罪手段，蔑視○○設計公司對其之信任，影響國家賦稅制度之公平性，及稽徵管理之正確性，所竊取者雖僅為「室內裝修工程承攬合約書」1份，然該合約書攸關○○設計公司與○○建設公司間之權利義務，價值非輕，另除詐得40萬元之工程款外，還包括○○設計公司開立欲請款之統一發票1張，○○設計公司因此造成損害，被告犯後僅坦承行使偽造私文書及填製不實會計憑證之犯行，對於其他部分則否認犯罪；又被告雖曾簽立道歉賠償書，同意就其向○○設計公司借款及挪用款項等部分支付100萬元與○○公司（見原審卷一第165頁），然丙○○於原審審理時證稱：當時是想給被告1個機會，所以同意以100萬元和解，那時協議被告要先付1筆40萬，之後每個月付5萬，但是被告只付了11萬等語（見原審卷二第36頁），顯然被告尚未賠償○○設計公司所受之全部損害等一切情狀，而就竊盜罪量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1000元折算
1日，就行使偽造私文書罪量處有期徒刑9月。繼而就沒收部分說明：被告所偽造○○木材行與○○建設公司之工程承攬合約書2份，其中1份已交與○○建設公司，即屬○○建設公司所有；另1份雖交由被告持有，及被告偽造上開文件所使用之○○木材行及甲○○印章各1顆，據被告於原審審理時供稱：工程承攬合約書及○○木材行大小章因為家裡淹水，所以都不見了等語（見原審卷三第94頁），復無證據證明上開工程承攬合約書與印章現仍存在，爰均不另為沒收之諭知；至於工程承攬合約書上被告盜用印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，亦不在刑法第219條規定必須沒收之列。本院經核原審之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無違法不當之處。
㈡被告提起上訴，仍就普通竊盜、詐欺取財等部分否認犯罪，
為無理由，應予駁回；另被告就行使偽造私文書（含違反商業會計法等認罪部分），主張原審量刑過重云云，惟量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，且本罪之法定最高本刑為有期徒刑5年，最低為有期徒刑2月，原審斟酌被告犯罪情節量處有期徒刑9月，客觀上已屬中低度之刑，並無過重之情，因此被告此部分上訴亦無理由，應予駁回。
、被告行為後，刑法關於沒收制度於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行，修正後認為「沒收」係刑罰及保安處分以外獨立之法律效果，刑法第2條2項新增規定：「沒收適用裁判時之法律。」，刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，同條第5項則規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。本案被告以上開方式向○○建設公司詐領○○設計公司原得領取之工程款40萬元，詐欺對象雖係○○建設公司，然○○建設公司已向○○設計公司發函表明其業本於債之本旨清償，○○設計公司亦承認此為其公司內部控管不周導致之損害，因此實際被害人係○○設計公司；而丙○○代表○○設計公司接受被告於103年4月16日簽立之道歉賠償書，其上被告坦承向公司借款及擅自挪用公司公款金額約130餘萬元（原審卷一第165頁），對照丙○○所製作於103年4月11日寄發給被告之員工借支登記表（本院卷一第191頁），其上統計被告總計積欠的金額亦係134萬7891元，且其內即有包括本筆○○建設公司尾款40萬元，可見被告上開道歉賠償書內同意賠償的金額即包括本案盜領之工程款40萬元。而丙○○於原審業已陳稱：被告就該道歉賠償書迄今僅履行給付11萬元（原審卷二第36頁），因此此部分自應予以扣除，本院僅就被告剩餘犯罪所得29萬元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告另外詐得之○○設計公司所開立請款之統一發票
1張，因已經申報遺失而價值低微，且自案發時間迄今多年仍未扣案，宣告沒收亦欠缺刑法之重要性，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國106年2月8日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官陳學德法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國106年2月8日附錄論罪科刑法條：
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條（修正前）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
商業會計法第71條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。