裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1232號民事裁定
裁判日期：民國103年03月10日
裁判案由：定暫時狀態之處分
臺灣高等法院民事裁定102年度抗字第1232號抗告人西德有機化學藥品股份有限公司法定代理人 葉佳紋 代理人 蔡調彰 律師相對人衛生福利部中央健康保險署（原名行政院衛生署中
央健康保險局）法定代理人 黃三桂 代理人 洪瑞燦 律師上列抗告人因與相對人衛生福利部中央健康保險署間定暫時狀態之處分事件，對於中華民國102年8月23日臺灣臺北地方法院102年度全字第369號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：抗告人自民國70年「許可生產」利膚軟膏Bacitracinneomycinointment"SHITEH"（下稱系爭藥品），30多年來及全民健康保險實施以來，為全國醫療院所及醫學中心歷年採購為外科手術及外傷之優良藥品，有100年度233家、101年度320家醫療院所及醫學中心採購明細可稽，可證系爭藥品並非劣藥，更非偽禁藥。詎相對人於95年12月20日以健保藥字第0000000000-A號函通知全國1339家藥廠及藥商：於發文日起30日內（96年1月22日前）完成「確認及更正申報」作業，並填具切結書回復本署，後因抗告人完全不知之第三人怡和藥品有限公司、巨港藥品有限公司、高一藥品股份有限公司涉及申報不實，相對人於97年7月15日以健保審字第0000000000號函，詳列「疑涉不實申報品項」及查核明細已詳列「不實申報」之事證，函送管轄之臺灣高雄地方法院檢察署偵辦。嗣相對人遲至2年後之99年11月15日以健保審字第0000000000D號函，就系爭藥品不列入全民健康保險給付範圍，並自100年4月1日起生效之處分（下稱系爭處分），顯已逾行政程序法第124條授益處分撤銷之2年除斥期間。抗告人依法提起行政救濟，雖經行政程序駁回，相對人乃於102年7月8日網站公告系爭藥品自103年1月1日取消健保給付。抗告人只得依國家賠償法起訴請求回復原狀。然在訴訟確定前，恐逾相對人公告103年1月1日取消健保給付而不列入健保用藥，為免影響全國300多家醫學中心及醫療院所更換數十年來系爭藥品之採購及用藥困擾，並可能影響因更換系爭藥品之百萬病患權益及可能發生之更換藥品危害，顯有民事訴訟法第532條第2項日後不能回復，且有同法第538條第1項為防止發生相類之重大損害及避免急迫之危險，且倘准許抗告人所請，於醫病均有利，更不影響本屬健保用藥之本旨。因依民事訴訟法第532條及第538條規定，聲請假處分及定暫時狀態之處分，請就相對人99年11月15日健保審字第0000000000D號函，以抗告人公司產品藥品代碼Z0000000000Bacitracinneomycinointment"SHITEH"不列入全民健康保險給付範圍，並自103年1月1日起生效之處分，於原法院102年度國更㈠字第2號（原為102年度國字第28號，前經原法院裁定移送臺北高等行政法院，經抗告人提起抗告後，復經本院廢棄發回原法院，改分上開案號）請求國家賠償事件判決確定前，並願供擔保暫緩執行。詎原裁定竟駁回抗告人之聲請，即有未當，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，准抗告人上開假處分及定暫時狀態處分之聲請等語。
二、按請求及假處分之原因應釋明之，前項釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第533條前段準用第526條第1項、第2項甚明。故債權人聲請假處分，就其請求及假處分之原因均應釋明，僅於釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因，有任何一項未予釋明，法院即不能為命供擔保後准許假處分之裁定。次按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，此民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。故聲請人依此規定為聲請時，自須符合「具有爭執之法律關係存在」、「具有防止重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」狀況，始足當之。又謂之有定暫時狀態之處分之保全必要性，係指為防止現在發生重大之損害或避免急迫之危險，或有其他相類之情形而有必要。此定暫時狀態之處分之必要性，實務上或稱為定暫時狀態之利益。又稱防止重大之損害，係指若使債權人繼續忍受到本案判決確定，其所受不利益或痛苦顯然太過之情形而言。而定暫時狀態假處分之執行結果，大多與本案判決執行結果並無實際上差異，對債務人自有重大之影響，因此，在審酌定暫時狀態之處分之保全必要性時，必須謹慎考慮對債務人地位之影響。在具體案例中判斷是否有定暫時狀態之處分之必要，應將債務人因定暫時狀態之處分所受之不利益，與未為定暫時狀態之處分債權人所受之不利益為比較衡量，如債權人所受之不利益較大時，應認具備必要性之要件，反之則否。此必要之情事即定暫時狀態之處分之原因，應由聲請定暫時狀態之處分之人提出相當證據以釋明之。茍不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。
三、經查：㈠抗告人主張相對人所為系爭處分，違反行政程序法第124條
規定，將致聲請人權利受侵害，並損及醫療院所、醫學中心及病患權益，而為本件假處分及定暫時狀態假處分之聲請。然兩造均不爭執系爭處分之性質為行政處分，且查相對人將系爭藥品「不列入全民健康保險給付範圍，並自100年4月1日起生效」之處分（即系爭處分），係就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效力之單方行政行為，依行政程序法第92條第1項規定，具有行政處分之性質，堪認系爭處分為行政處分之性質無疑。又行政處分是否存在，有無效力，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關不能否認其效力（最高法院52年台上字第694號判例意旨參照）。準此，系爭處分既為相對人本於主管機關公權力所為之處分，聲請人如認相對人之行政處分違反行政法令等相關規定，自應循行政救濟管道以資解決，而在系爭處分遭撤銷前，自仍屬依職權所為合法、有效之處分，則抗告人逕指系爭處分不當，致其受有重大損害，日後不能回復且有急迫危險，應無可採。茲系爭處分業經臺北高等行政法院101年度訴更一字第72號判決、最高行政法院102年度判字第155號判決、102年度判字第425號判決均認定並無違反行政程序法第124條規定之2年除斥期間之情事，進而駁回抗告人請求撤銷系爭處分之主張（見原法院卷第36至57頁），可見系爭處分之效力已因行政爭訟程序終結而告確定，抗告人再以相同理由提起國家賠償訴訟，並據指稱相對人作成系爭處分已逾2年除斥期間，違反行政程序法第124條規定，屬故意或過失不法侵害其權利，或怠於執行職務致其權利遭受損害，相對人應依國家賠償法規定負賠償責任云云，亦經原法院102年度國更㈠字第2號駁回抗告人之訴及假執行之聲請在案，有該判決附卷可稽（見本院卷第67至70頁）。更何況系爭處分已確定為合法有效之行政處分，縱令於000年0月0日生效，當無抗告人所謂致有日後不能回復，及防止重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有聲請假處分及定暫時狀態之處分之必要。
㈡次查，抗告人就主張系爭處分生效將導致全國300家醫療院
所及醫學中心面臨換藥困擾，衍生上百萬病患更換藥品之可能危害部分，非但未提出能即時調查之證據以釋明假處分之原因及如不予定暫時狀態之處分，將無法防止或避免有何發生重大之損害或急迫之危險或有其他相類之情形。亦即抗告人就假處分原因及有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要定暫時狀態處分之原因，均未能釋明，而僅屬空言主張，核與前揭規定不符。又抗告人本件假處分及定暫時狀態之處分，所聲請者既為一確定合法有效行政處分之暫緩執行，惟民事訴訟法之保全程序，僅係為保障私法上權利而設，故抗告人本件假處分及定暫時狀態假處分之聲請，依前所述，顯與要件不合。至抗告人雖據提出100年233家、101年320家醫院診所採購本件藥品明細表、統一發票及訴願決定書影本、健保署99年5月7日函影本、99年11月15日健保審字第0000000000D號函影本、100年5月4日健保審字第0000000000號函影本、100年6月14日健保審字第0000000000號函影本、102年7月18日網站公告、102年8月23日聯合報影本等證據，縱認各該文件就抗告人假處分及定暫時狀態處分之請求已有釋明，惟抗告人既未能就此假處分及定暫時狀態處分之原因為釋明，自不得藉由願供擔保而替代釋明。從而，抗告人依民事訴訟法第532條及第538條規定，聲請本件假處分及定暫時狀態之處分，自屬不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年3月10日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃莉雲法官曾錦昌正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國103年3月11日
書記官陳佳伶