裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第259號刑事判決
裁判日期：民國103年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第259號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蘇高民指定辯護人李慶隆義務律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2700號），本院判決如下：
主文蘇高民共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案供販賣第二級毒品所用行動電話壹支（門號：0000000000，含SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元，均沒收之。如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額；販毒所得部分以其財產抵償之。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。未扣案供販賣第二級毒品所用行動電話壹支（門號：0000000000，含SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元，均沒收之。如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額；販毒所得部分以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年。未扣案供販賣第二級毒品所用行動電話壹支（門號：0000000000，含SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹萬元，均沒收之。如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額；販毒所得部分以其財產抵償之。
事實
一、蘇高民前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第241號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院，以99年度訴字第554號判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定，上開2案經臺灣新北地方法院以99年度聲字第3422號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於民國101年1月3日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
ꆼ於102年9月3日下午2時許，經潘○○先以手機傳送訊息至蘇
高民所有之0000000000號行動電話，表明欲購買新臺幣（下同）4000元之甲基安非他命，繼之再撥打上開電話，由與蘇高民有販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡之同居女友涂○○接聽，雙方約定在潘○○住處附近○○眼科（位於○○市○○區○○○路○○○號）一帶交易後，蘇高民旋駕駛自小客車搭載涂○○一同前往上開約定交易地點。同日下午3時30分許，潘○○出面後自行打開蘇高民所駕駛之自小客車右後車門坐於副駕駛座後方，由涂○○將重量不詳之甲基安非他命1包交予潘○○並收取4000元價金，而販賣甲基安非他命乙次。
ꆼ於102年10月1日下午3時33分許，蘇高民以其所有之0000000
000號行動電話，撥打電話予潘○○，告知有甲基安非他命可出售，經潘○○表明欲購買6000元甲基安非他命並約定在潘○○住處附近之○○市○○區○○路與○○路口一帶交易後，蘇高民旋駕駛自小客車搭載不知名女子一同前往上開約定交易地點，待潘○○出現後自行打開蘇高民所駕駛之自小客車右後車門坐於副駕駛座後方，由蘇高民將重量不詳之甲基安非他命1包交予潘○○並收取6000元價金，而販賣甲基安非他命乙次。
二、嗣蘇高民另案遭通緝，於102年10月25日緝獲發監執行，而早已合法聲請通訊監察以監控蘇高民販毒之警員獲悉，先對潘○○、涂○○查證後，隨即借提蘇高民，蘇高民於偵查及審判中則自白前開ꆼ部分之犯行，而明上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查，本判決所引用之傳聞證據，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，均經被告蘇高民及其辯護人於本院準備程序時，表示對本判決傳聞證據部分，同意作為證據（參審訴卷第55頁、56頁；本院卷第308頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蘇高民於本院審理中，對事實一、ꆼ部分之犯行自白不諱；對事實一、ꆼ部分之犯行，雖坦承有於事實一、ꆼ所載時間交付甲基安非他命1包予證人潘○○，並向證人潘○○取得6000元，惟辯稱：該次證人潘○○出6000元，伊出3000元，二人一起合資購買，可以取得較多甲基安非他命，且地點也不是在○○眼科，而是在伊住處等語（參本院卷第312頁、第313頁）。經查：
ꆼ事實一、ꆼ部分，除據被告蘇高民自白不諱外，另有被告涂
○○於警詢、偵訊及證人潘○○於警詢、偵訊、本院審理中之證述在卷可憑（參警卷第4頁至第7頁、第56頁、第57頁；他卷第93頁反面、第160頁反面），復有被告蘇高民所有門號0000000000號手機之通訊監察譯文在卷可稽（參警卷第18頁）。參以被告蘇高民於本院審理中陳稱該次賣甲基安非他命，可以從中賺取大概0.1公克之甲基安非他命等語（參本院卷第310頁），被告蘇高民本次販賣甲基安非他命行為，有賺取買賣價差以營利之事實，堪以認定。足認被告蘇高民此部分之自白，與事實相符，應堪採信。
ꆼ事實一、ꆼ部分：
ꆼ被告蘇高民有於事實一、ꆼ所載時間，向證人潘○○收取60
00元，並交付甲基安非他命予證人潘○○乙節，為被告蘇高民所坦認，有如前述，核與證人潘○○於警詢、偵訊及本院審理中所證相符（參警卷第58頁；他卷第93頁、94頁；本院卷第175頁、176頁），並有如附表所示通訊監察譯文在卷可憑（參警卷第18頁），此部分之事實堪以認定。
ꆼ被告蘇高民所以交付甲基安非他命予證人潘○○，並向證人
潘○○收取6000元，係因證人潘○○向被告蘇高民購買甲基安非他命乙節，則據證人潘○○於警詢中證稱：警方提示附表所示2通電話，就是伊跟被告蘇高民聯絡要買安非他命毒品的通話，該次交易也有成功，時間大概是102年10月1日15時33分左右，當時是約在伊家附近的十字路口（○○市○○區○○路與○○路口），伊是以6000元向被告蘇高民買得一小包夾鏈袋裝的安非他命毒品，毒品重量伊不知道，交易完成後，就各自離開了等語明確（參警卷第57頁、58頁）。復於本院審理中證稱：起訴書附表編號6所載，102年10月1日15時33分許，伊購買6000元的甲基安非他命，過程是被告蘇高民開車來，地點在○○眼科對面巷子，伊上車後發現被告蘇高民的旁邊有個女生，但伊不確定是否為涂○○，之後被告蘇高民拿甲基安非他命給伊，伊拿6000元給被告蘇高民等語綦詳（參本院卷第175、176、177頁），參以被告蘇高民於警詢中，經警提示證人潘○○上開警詢所證後，對於證人潘○○之證述，明確答以「屬實，我沒有要做解釋」等語（參警卷第29頁），已足認證人潘○○上開所證，非屬虛妄。
對照附表所示本件被告蘇高民與證人潘○○碰面前之通訊監察譯文，係被告蘇高民主動向證人潘○○以「有新進」之隱語，告知證人潘○○有甲基安非他命，證人潘○○則回以「幫我留下」、「沒辦法、不然我錢也不夠」，顯然被告蘇高民與證人潘○○本次碰面前，身上業已有甲基安非他命，非如被告蘇高民於本院審理中所辯，係找得證人潘○○合資後，再向他人購買而取得甲基安非他命，益證證人潘○○上開證述，要屬真實，被告蘇高民辯稱與證人潘○○一起合資，以便購得較多之甲基安非他命等語，顯係無稽，要無可採。另辯護人雖以證人潘○○於本院審理中亦坦認有與被告蘇高民一起外出看海（參本院卷第183頁），認被告蘇高民所辯合資購買之情應可採信，惟查證人潘○○並未確認看海日期即為本件交易日期（參本院卷第183頁），且觀之被告蘇高民與證人潘○○本件交易前如附表所示之通聯內容，絲毫未提看海之事，堪認證人潘○○與被告蘇高民看海之事與本件交易無關，辯護人此部分所辯，亦非可採，附此敘明。
ꆼ至公訴意旨雖依證人潘○○於偵訊中陳稱：102年10月1日15
時33分被告蘇高民是開車過來的，伊上車後坐在副駕駛座的後方，被告涂○○也有過來坐在副駕駛座，當天甲基安非他命是被告蘇高民拿給伊的，伊將6千元交給坐在副駕駛座的被告涂○○等語（參他卷第94頁），認事實一、ꆼ部分犯行，係被告蘇高民與涂○○所共同為之。惟依證人潘○○於本院審理證稱：偵訊當時可能是因為緊張，是檢察官跟伊說蘇高民、涂○○二個一起來○○眼科的巷子裡，所以 伊才 這樣子回答，應該是伊在警察局所做的筆錄最清楚等語（參本院卷第178頁、179頁），可知證人潘○○認偵訊中提及本件交易有關被告涂○○部分，與其認知之交易過程不相符合。佐以證人潘○○於警詢中，就本件交易完全未曾提及被告涂○○，則證人潘○○於偵訊中有關被告涂○○之陳述，是否可採，已非無疑。參以被告蘇高民於本院審理中陳稱本次交易之10月份，與被告涂○○業已分手，被告涂○○根本沒有參與本件交易等語（參本院卷第123頁），核與被告涂○○於警詢之初即已明確陳述，其與被告蘇高民認識期間為102年7月至9月間等語（參警卷第4頁）恰恰相符，且被告涂○○因與被告蘇高民分手而在手機上記載「終於解脫」文字、其後更至醫院實施人工流產之記載時間、手術時間（參本院卷第192頁、第193頁），亦與被告蘇高民、涂○○上開陳述分手時間相符，難認被告蘇高民、涂○○此部分所陳，毫無可採。是依卷存證據，被告涂○○是否有參與本次販賣甲基安非他命之行為，尚有疑問。依罪疑為輕原則，自難為不利被告涂○○之認定。
ꆼ毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為
一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告蘇高民未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品、聯繫、及耗時費力送毒品之閒情，參以被告蘇高民於事實一、ꆼ部分坦認販賣4000元甲基安非他命大概可賺0.1公克甲基安非他命之情，自堪認本件被告蘇高民有從中賺取買賣價差牟利之事實，其主觀上確有營利之不法意圖。
ꆼ綜上所述，本件事證明確，被告蘇高民犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：ꆼ按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品。核被告就事實一、ꆼ、ꆼ所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告蘇高民就事實一、ꆼ所示販賣甲基安非他命行為，與被告涂○○有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告蘇高民二次販賣第二級毒品前，持有之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告蘇高民有如事實欄所示之有期徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因被告蘇高民所犯販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分加重其刑。被告蘇高民就其所犯事實一、ꆼ所示之罪，已於偵查及本院審理中自白明確，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑，並依法先加後減之。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，難認行為人已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用，有最高法院103年度第12次刑事庭會議決議可參，查被告蘇高民於本院詢問就檢察官起訴事實是否認罪時，對事實一、ꆼ部分，雖概括為認罪之陳述（參本院卷第95頁、第168頁、第307頁），然經本院詢問犯罪事實時，被告蘇高民明確陳稱係與證人潘○○合資購買，以取得較多之甲基安非他命有如前述（參本院卷第313頁），揆之上開說明，此部分自難認有上開減刑規定之適用，附此敘明。再被告蘇高民雖於警詢中供出毒品來源為賴○○、郭○○，然並未因而查獲賴○○、郭○○有販賣毒品之證據，有高雄市政府警察局刑事警察大隊103年8月11瑞高市警刑大偵四字第00000000000號函暨所檢附職務報告在卷可考（參本院卷第198頁至207頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。又被告之辯護人雖請求就被告所涉犯行，依刑法第59條酌量減輕其刑云云，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，本件被告蘇高民係年富力壯之成年人，身強體健，不思以勞力或合法方式賺取金錢，卻以販賣毒品方式牟利，客觀上實無引起一般人同情之情。且販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，本院認就被告前開販賣第二級毒品罪若以法定低度刑為量刑，亦與罪刑相當性及比例原則不相違背，並無使一般人認失之過苛，而有情輕法重之情，是就被告蘇高民販賣第二級毒品犯行全盤考量，難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，併此敘明。爰審酌被告蘇高民有上開所述前科，素行非佳，且明知毒品對人身心戕害甚鉅，竟罔顧他人健康而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，使他人深受毒品之害，不僅危害國民健康，亦助長社會濫用毒品風氣，進而影響社會治安，本應重懲。惟念被告犯後坦承部分犯行，並慮及被告本案販賣毒品之次數、販賣毒品之數量、價格，犯罪所得等一切情狀，就被告蘇高民所犯上開二罪，各量處如主文所示之刑，並考量所犯上開二罪，犯罪手段、態樣均屬相同，且各該次犯行之時點雖期日有別，惟前後間隔期間非長，並參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，就被告蘇高民上開所犯二罪，定其應執行之刑如主文所示。
ꆼ沒收：
ꆼ事實一、ꆼ部分：未扣案門號0000000000行動電話1支（含
SIM卡1張），為被告蘇高民所有，而為供聯繫本件販賣毒品所用之物。另販賣毒品所得4,000元，亦未據扣案，本均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同之法理宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，手機部分，與被告涂○○連帶追徵其價額；販賣毒品所得部分，以其與被告涂○○之財產連帶抵償之。然因被告涂○○並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示被告涂○○應與被告蘇高民連帶沒收、追徵之旨，附此敘明（最高法院102年度台上字第4461號、98年度台上字第7613號判決可資參照）。
ꆼ事實一、ꆼ部分：未扣案門號0000000000行動電話1支（含
SIM卡1張），為被告所有，而為供聯繫本件販賣毒品所用之物。另販賣毒品所得6,000元，亦未據扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，手機部分，追徵其價額；販賣毒品所得部分，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃英彥到庭執行職務。
中華民國103年10月14日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官林英奇法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月14日
書記官林禹丞附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表（被告蘇高民以門號0000000000號手機與證人潘○○門號00
00000000手機之通訊監察譯文）編號一（102年10月1日15時1分21秒開始）：
被告蘇高民：你那邊怎樣？我有新進唷。
證人潘○○：過幾天。
被告蘇高民：過幾天就沒有了。
證人潘○○：你幫我留下來啊。
被告蘇高民：怎麼留。
證人潘○○：不會超過三天啦！沒辦法！不然我錢也不夠。
被告蘇高民：你在哪。
證人潘○○：我家啊。
被告蘇高民：我在眼睛這要怎麼過去。
證人潘○○：開到我對面的巷子啊。
被告蘇高民：等我啊。
編號二（102年10月1日15時33分29秒開始）：
被告蘇高民：你說○○眼科對面那條巷子唷！檳榔攤旁邊那條嗎？進去再直走。
證人潘○○：你就到你上次等我的那個十字路口等我啊。
被告蘇高民：好。