裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第427號刑事判決
裁判日期：民國104年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度簡上字第427號上訴人即被告 許永憲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國103年9月29日103年度簡字第3556號所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第2895號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許永憲前因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第1182號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國
102年6月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第134號、102年度毒偵字第2614號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第144號判決判處有期徒刑3月確定（不構成累犯）。詎其仍不知戒絕毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月11日23時45分許為警採尿時間回溯120小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於
103年6月11日23時30分許，在高雄市○○區○○路與建興路交岔口，許永憲因形跡可疑為警查獲，發現其係毒品列管人口，嗣經徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，依同法第455條之1第3項之規定，上開規定對於不服簡易判決而上訴者亦得準用之。又被告所在不明，將傳票用公示送達，係屬合法傳喚，苟無正當理由而不到庭，第二審得逕行判決，司法院院字第1317號解釋文參照。查本件上訴人即被告（下稱被告）許永憲經本院於審判程序依法傳喚，104年2月6日審判期日之傳票，以郵遞送達至被告位於高雄市○○區○○○路○○○號戶籍地，經郵局以104年1月20日「訴訟（行政）文書不能送達事由報告書」，記載「無此人」為由，退回本院（見本院卷第60頁反面），顯示被告已遷移該住所地，而被告於該次庭期並未到庭，有個人基本資料查詢結果、送達證書及104年2月6日本院刑事報到單各1紙在卷可稽（見本院卷第54、60、61頁）；又被告前因毒品案件經法院判處罪刑確定後入監服刑，已於103年12月27日執行完畢出監，之後並無在監在押紀錄，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷為憑（見本院卷第72、76-80頁），足認被告確已所在不明。嗣本院於104年2月6日裁定就本件審判程序傳票為公示送達，本院104年4月1日審判期日之傳票已分別於104年2月
9日、2月17日張貼在本院牌示處、高雄市鼓山區公所，此有本院公示送達裁定、公示送達公告、高雄市鼓山區公所函各1份（見本院卷第63-68頁）在卷可稽。依刑事訴訟法第60條第2項規定，公示送達，自最後登載報紙或通知公告之日起，經30日發生效力。被告於本院104年4月1日審判期日仍未到庭，有該日本院刑事報到單1紙附卷足稽（見本院卷第81頁），故本件被告經合法傳喚（本院另對被告陳述之居所送達，亦已合法送達）後，無正當理由未到庭，依上開規定及說明，爰不待其陳述而為一造辯論判決，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用各項具有傳聞性質之證據資料，檢察官、被告許永憲於本院準備程序均表示同意作為證據資料使用（見本院卷第32頁），且經本院於審判時調查證據程序，逐一提示並告以要旨，迄本案辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不法或不當之處，適於作為本案證據，依上開規定及說明，認均有證據能力。另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且屬物證、書證性質，又查無事證認係公務員違背法定程序所取得或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證及書證之調查程序，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4之意旨，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告許永憲於本院審理時未到庭，其於本院準備程序時否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱： 伊勒 戒後就沒有再施用甲基安非他命，請將警方採集之尿液送驗，以查明是否確為伊之尿液云云。
二、惟查：㈠被告為毒品列管人口，於103年6月11日因形跡可疑而為警
盤查，經其同意於同日23時45分許接受採尿，採尿瓶經被告檢查乾淨、由被告親自排放，並由警方當著被告面前封緘等情，為被告坦承在卷（見警卷第4頁）。被告當日所排放之尿液，經警分裝為2瓶，經本院編號為103年院總管2511甲、2511乙，有扣押物品清單、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、尿液檢體照片在卷可按（見本院卷第35頁、第49頁、第52-2至第52-3頁）。又本院於103年11月7日準備程序時，經被告同意採集其口腔黏膜，併與被告上開採集之尿液送請高雄市政府警察局（鑑識中心）鑑定，經該局鑑定結果為：「送鑑尿液2511乙經抽取DNA檢測，未檢出足資比對之DNA-STR型別【因尿液2511乙之DNA型別不到一組，而DNA型別須9組以上才可算出相符機率，型別不到一組之原因有可能是檢送過程中冰凍後解凍再冰凍導致尿液中細菌數量過多而有尿液腐敗之情形，故有型別不到一組之情形，此有本院
104年1月21日辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷可按】。送鑑尿液2511甲之DNA-STR型別與被告唾液棉棒中之DNA-ST
R型別相符，該15組相符之STR型別在臺灣地區中國人口分布機率預估為7.83×10（負18次方）」等情，有高雄市政府警察局104年1月13日高市警鑑字第00000000000號鑑定書
1份附卷可佐（見本院卷第45頁），由是以觀，本件送檢編號2511甲之尿液確為被告於103年6月11日23時45分所親自排放無訛，本案並無人別或尿液檢體錯誤等情。
㈡又被告所親自排放之尿液2瓶（編號2511甲、2511乙），經
送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，正修科技大學超微量研究科技中心係就編號2511甲之尿液進行檢驗，此觀之卷附之扣押物品清單、本院書記官與正修科技大學超微量研究科技中心分員張淑雅聯絡之辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1份即明（見本院卷第35、50頁）。而編號2511甲之尿液經正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以液相層析串聯式質譜法檢驗，檢驗結果為甲基安非他命數值達84100ng/ml、安非他命數值達3560ng/ml，而呈甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，有前述檢驗機構103年6月25日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、高雄市政府警察局三民第二分局偵辦毒品案件尿液對照表（原始編號：H-103089）各1份在卷可憑（見警卷第14、13頁），此部分之事實，堪可認定。
㈢按口服甲基安非他命後會快速吸收，經口服投與後約70%於
24小時內自尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，約5%代謝為安非他命排出，是以若尿液含有甲基安非他命及其代謝物安非他命成分，即可知行為人曾服用甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分。又尿液中可檢出藥物成分之時間，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點等因素有關，而依文獻資料，一般可檢出甲基安非他命成分之最長時間為1至5天各情，此為本院辦理施用第二級毒品案件職務上已知悉之事項【並參改制前之行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年
6月27日管檢字第0000000000號函、93年7月22日管檢字第0000000000號函分別釋明在案。又按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學方析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（已改為行政院衛生署食品藥物管理局）92年6月20日管檢字第0000000000號函可佐。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。查被告於103年6月11日，經警採集之尿液檢體送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜法(LC/MS/MS)確認，其尿液中檢出安非他命濃度數值為3560ng/ml，甲基安非他命濃度數值為84100ng/ml，均高於閾值濃度500ng/ml，確認呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，已如前述，亦即依上開檢驗結果，已可排除因偽陽性反應誤判之可能。準此，被告之尿液經以液相層析串聯式質譜法檢驗，既呈甲基安非他命陽性反應，並伴以較低濃度之其代謝物安非他命成分，足認被告確於其103年6月11日23時45分許為警採尿前回溯120小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次無訛。
㈣綜上所述，被告前揭所辯核屬事後卸責之詞，不足採信。本
件事證已臻明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得持有、施用。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於102年6月26日執行完畢釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第134號、102年度毒偵字第2614號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。是本案被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內再犯本件施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。
四、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第144號判決判處有期徒刑3月確定，此品行資料亦有前述前案紀錄表可查，被告仍不思積極戒絕毒品，竟再犯本案施用第二級毒品犯行，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難。惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡被告於警詢自陳教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金折算標準。經核原判決認事用法，於法並無不合，且已依刑法第57條各款規定之情狀，就被告犯罪之動機及目的、犯罪之手段、犯罪所生之危險、犯後之態度等因素一併於判決中加以考量，而量處被告有期徒刑4月，於法並無不當。被告仍執前詞，否認犯行並指摘原判決不當，殊非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官吳韶芹到庭執行職務。
中華民國104年4月10日
刑事第八庭審判長法官洪碩垣
法官黃右萱法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年4月10日
書記官林秀泙附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。