裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2777號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第2777號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丁○○上二人共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第12018號），本院判決如下：
主文乙○○免訴。
丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○基於意圖販賣第一級毒品而持有之犯意聯絡，由被告乙○○於民國九十七年四月八日凌晨三、四時許，在位於臺北縣永和市○○路之「玉馬遊樂場」，以新台幣（下同）十六萬元向真實姓名年籍不詳綽號「 阿文 」之成年男子，購入第一級毒品海洛因一包（三十六公克）後，與其女友即被告丁○○共同持有之，並於不詳時地共同或推由一人加以分裝成重量零點一至零點六公克不等共六包及重量均為三點九公克（毒品圈術語四一包裝）共七包之海洛因，以方便販售。嗣於同日下午四時三十分許，二人共同攜帶上開十三包毒品至友人 程信元 位於永和市○○街○○○巷○弄○號住處，適 曹文麟 、 朱慰萍 、戊○○亦至該處，為警持搜索票至上址搜索，經警方表明身分，五人拒不開門，被告乙○○、被告丁○○為免東窗事發，竟將二人意圖販賣共同持有之十三包海洛因及被告乙○○所有之黑色電子磅秤一台、殘渣袋八個等物自屋後窗戶往外丟棄，而為埋伏該處員警發現，遂破窗而入當場查獲上開五人在屋內。嗣該五人同意搜索，為警分別在共同被告乙○○、被告丁○○身上查得現金六萬六千元、五萬一千七百元，及在戊○○身上查得販毒便條紙十四張，以及在該處客廳桌上扣得銀色電子磅秤一台。因認被告乙○○、丁○○均涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語（依公訴檢察官於九十七年九月四日所提補充理由書之記載）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院四十年台上字第八六號、七六年台上字第四九八六號判例可資參照。次按毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院九十六年度台上字第一七七二號判決採同一意旨）。
三、公訴人認被告乙○○、丁○○涉有上開意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，無非以被告乙○○、丁○○之供述、證人曹文麟於警詢之證述、證人朱慰萍於警詢、偵查中之證詞，及扣案之第一級毒品海洛因十三包、電子磅秤二台、便條紙十四張、現金十一萬七千七百元、法務部調查局濫用藥物實驗室毒品鑑定書等，為其主要論據。訊據被告乙○○、丁○○均堅決否認有被訴意圖販賣而持有第一級毒品犯行，被告乙○○辯稱：伊於九十七年四月八日凌晨三、四點，在永和竹林路的玉馬遊樂場，以十六萬元的價錢向阿文買扣案海洛因，買來時是十包，每包一錢的重量，伊把其中一包三點九公克的分成三小包，伊是分裝成自己要施用的量，伊也有要給丁○○施用；而伊當初買這些毒品，是因為當時手上有錢，且一次購入的話價錢就比較便宜，因有時要毒品時，調不到，會很困擾，而且跟阿文接觸太頻繁會出事，所以才會一次買那麼多，但伊買來並不是要賣；扣案的現金是伊向朋友調（借）的，作為伊當天買車要繳車款的錢，而丁○○身上的錢也是伊買車調（借）來的錢等語。被告丁○○辯稱：扣案毒品是乙○○跟伊一起去遊樂場時買的，當時乙○○在遊樂場買毒品，伊在遊樂場打電玩；因為一次買比較便宜，所以才會買比較多，但並非買來要賣，是要自己施用的等語。
四、經查：
(一)被告丁○○於九十七年十一月十七日本院準備程序時固供稱：購買扣案海洛因的錢是伊與乙○○一起出資的，該扣案海洛因算是我們二人共有的等語，惟與其警詢、偵查中供述上開扣案海洛因是乙○○的等語，及被告乙○○於警詢、偵查及本院歷次準備程序中供述該扣案海洛因是伊所有等語，均有不符，而被告乙○○於九十八年三月三日本院審理中亦以證人身分結證稱：當天是伊與丁○○到遊樂場玩，剛好碰到阿文，所以伊臨時起意跟他買海洛因，但伊身上的錢不夠，所以打電話跟曹文麟借，之後曹文麟把錢送過來，而伊再跟阿文買海洛因時，丁○○並不知道，等伊買好要走時，丁○○才知道伊買了這些毒品，因為丁○○當時跟伊要錢，但伊身上沒錢了，才跟她說（買毒品的事）；伊買了上開海洛因後，由伊保管，伊一直將海洛因帶在身上，直到被警察查獲前都是，後來警察來按門鈴，伊問是誰，他說是警察，伊一時慌張，所以才從口袋把海洛因拿出來往外丟；丁○○並沒有代為幫忙保管上開扣案之海洛因；丁○○於準備程序時說扣案海洛因是我們二人出資購買，是二人共有的，並不實在，因為買海洛因的錢都是伊出的，毒品是伊的，並不是我們二人合資買的，也不是我們共有的等語，顯見被告乙○○供證上開扣案海洛因是伊自己單獨出資購得之毒品，則被告丁○○於準備程序時供稱扣案海洛因是伊與乙○○一起出資購買的，算是我們二人共有的等語，是否與事實相符，顯非無疑；又本件員警並未當場查獲被告丁○○持有上開扣案毒品海洛因之相關事證，自難單憑被告丁○○於查獲當時係被告乙○○之女友，並於被告乙○○向阿文購買海洛因時與乙○○一同在上址遊樂場現場，即遽認被告丁○○有與被告乙○○共同持有上開扣案海洛因。是公訴意旨認被告丁○○與被告乙○○共同向「阿文」買入上開扣案海洛因而共同持有之云云，已非可採。
(二)被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中供述：扣案海洛因是伊於九十七年四月八日凌晨三時許，在永和市○○路玉馬遊樂場，以十六萬元之價錢向綽號阿文的男子購買的，一次購入的話就比較便宜，這些毒品是買來要自己施用的等語，而被告丁○○於警詢、偵查及本院準備程序中亦供述：伊與乙○○並沒有販賣毒品海洛因，而乙○○一次大量買進海洛因，是因為這樣比較便宜，且分裝成小包裝是控制施用的量，我們並沒有買來要賣，是要自己施用等語。是被告乙○○、丁○○於警詢、偵查及本院訊問時均始終供述扣案毒品海洛因是要供渠等自己吸食所用的等語。又被告乙○○於九十八年三月三日本院審理中供稱：伊與丁○○都是點一根香菸，兩人一起抽菸吸食海洛因，伊二人合計施用海洛因的數量是每次零點一公克到零點二公克，每天施用四到六次等語，而扣案海洛因共十三包（淨重二十九點零二公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，確實含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨二十六點六五公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年四月二十五日調科壹字第０九七二三０二０九一０號鑑定書附卷足憑，是依被告乙○○上開供述其與被告丁○○二人每日合計施用海洛因的數量最少為零點四克，最多為一點二克，則扣案海洛因十三包之數量，可供被告乙○○、丁○○二人一起施用約二十四天至七十二天，時間上並非久長，尚難遽認扣案海洛因已逾被告二人供己自用之量；又被告乙○○確於九十七年四月八日下午四時三十分為警查獲前之同日上午十時許因施用海洛因及甲基安非他命之犯行，經本院以九十七年度訴字第四一三一號判處有期徒刑一年三月，上訴後，經臺灣高等法院於九十八年四月十三日以九十八年度上訴字第五二九號駁回上訴，於九十八年六月三日判決確定，而被告丁○○於同日下午二時至三時許因施用海洛因、甲基安非他命之犯行，亦經本院以九十七年度訴字第四一二二號判處有期徒刑八月、四月，定應執行有期徒刑十月確定等情，亦有上開刑事判決書各一份、臺灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可稽，顯見被告乙○○、丁○○二人於本件查獲前確有施用海洛因之行為，則被告乙○○、丁○○供述乙○○所購入之扣案海洛因係要供自己吸食使用等語，尚非全然不可採信。
(三)又本案查獲前，警方雖曾對使用門號0000000000號行動電話之真實姓名年籍不詳之「 鄒志皇 」及自稱「 佩倚 」之人實施監聽，然依據本院九十七年度聲搜字第一三八七號卷附臺北市政府警察局萬華分局製作之譯文表所示，「鄒志皇」使用上開行動電話與使用0000000000、0000000000號行動電話之被告乙○○，分別於下列時間進行簡訊、通話聯絡：①九十六年十一月十七日凌晨零時十四分五十四秒（簡訊）、②同日凌晨零時四十七分三十四秒、③同年十一月十九日晚間十時十分五秒、④同月二十日下午四時二十五分三十二秒、⑤同月二十日下午五時十三分二秒、⑥同月二十二日上午七時二十六分二十五秒、⑦同月二十五日凌晨一時五十二分二十七秒、⑧同月二十五日凌晨一時五十四分五十三秒、⑨同月二十五日凌晨二時二分二十六秒；而其等間之簡訊、通話內容分別為：①「簡訊：原則上，非萬不得已時，我才會拿皇的給你」、②「你（指乙○○）打大頭0000000000，自己跟他約」、③「Ａ（指使用0000000000號行動電話之「鄒志皇」，下同）：你在幹嗎。Ｂ（指乙○○，下同）：我在籌錢，抓半個給我，之前欠二萬嗎。Ａ：對，好，加起來二萬，你人在哪裡，我們見個面。Ｂ：我不在中永和，我回去打給你，記得抓半個給我」、④「Ａ：喂，你在幹嗎。Ｂ：沒有啊，要送二萬元給你」、⑤「Ａ：電話都不接，我現在人在丙○，需要用錢，不是在跟你催帳。Ｂ：我現在有二萬五在身上，你過來找我」、⑥「Ａ：喂，好了，過來拿。Ｂ：好，在我知道的那個地方」、⑦「Ａ（指自稱「佩倚」之人，下同）：你有沒有收到簡訊，怎麼都不回我。Ｂ：剛剛，我現在身上有一萬五，你要來拿嗎。Ａ：你在哪裡。Ｂ：我在廖董這裡，佩倚你仔細聽，你身上有二件東西嗎，現金，我叫朋友來的，有沒有。Ａ：不夠，一件有啦。Ｂ：你一件還要算我六萬嗎。Ａ：不會，見面再談。Ｂ：我在 小廖 這裡等你，那一件要順便帶來」、⑧「Ａ：喂，算你五六，你叫他快一點，看我們能不能不要下車。Ｂ：可不可以算我五五，他已經到這邊了，好」、「Ａ：你在 小林 煎餅那嗎。Ｂ：對呀，我在小林煎餅裡面，小廖這」等語。是觀之上開行動電話之簡訊、通話內容，應係被告乙○○向使用門號0000000000號行動電話之「鄒志皇」或自稱「佩倚」之人聯繫購買毒品事宜，並非「鄒志皇」、自稱「佩倚」之人或他人向被告乙○○購買毒品之情形，核與被告乙○○於九十八年三月三日本院審理中供述上開電話是伊向鄒志皇他們連絡購買毒品等語相符，且本件警方並未查獲被告乙○○於行動電話通話時所聯絡之對象即「鄒志皇」、自稱「佩倚」等人，自無從證明被告乙○○與丁○○於本案查獲前有共同意圖販賣海洛因而與上述鄒志皇、自稱「佩倚」之人或其他人聯絡出售毒品予他人之情形，故依上開監聽譯文所示簡訊、行動電話之內容，尚難執為被告乙○○、丁○○於本案查獲前後，有與他人以行動電話聯繫出售毒品海洛因予他人之事證。至本件扣案之便條紙十四張，單從該便條紙記載之人名代稱、數字、日期等項，並無從得知與毒品海洛因交易有何關聯性，而證人即與被告乙○○、丁○○同為警查獲之戊○○於警詢時亦供稱：該便條紙是記載誰欠伊錢、伊欠誰錢及販賣服飾的應收帳款，並不是販賣毒品記帳使用等語，與被告乙○○、丁○○供述該扣案便條紙係戊○○所有等語相符；此外，即無其他證據足以證明上開便條紙係被告乙○○、丁○○二人意圖販賣而持有海洛因犯罪所用或預備使用之物；另本案其他扣案之磅秤、現金等物，亦無從直接或間接證明被告乙○○、丁○○有涉犯共同意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，是上開扣案便條紙、磅秤、現金等物，均難作為被告乙○○、丁○○涉犯共同意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌之依據，至為明確。
(四)扣案之毒品海洛因淨重二十九點零二公克，固係被告乙○○於上開時地所購入，但持有毒品海洛因之目的或用途多端，或係供被告乙○○自己與被告丁○○施用，或無償免費提供、轉讓予他人使用，或意圖營利而伺機販賣他人，尚無法僅憑被告乙○○購入而持有上開毒品海洛因，或被告丁○○於被告乙○○向阿文購買海洛因時其與乙○○有一同在上址遊樂場，即遽認被告乙○○、丁○○有意圖販賣而持有毒品海洛因之犯行。
(五)綜上所述，本件單憑被告乙○○之供證、被告丁○○之供述、證人曹文麟、朱慰萍之證詞，及上開通訊監察案件譯文表、扣案之毒品、磅秤、便條紙、現金等物，尚不得遽以認定被告乙○○、丁○○涉犯共同意圖販賣而持有第一級毒品犯罪之依據。此外，本院復查無其他積極之證據足以證明被告乙○○、丁○○確有公訴人所指共同意圖販賣而持有海洛因之犯行，自不得以扣案之毒品數量非少，而以推測或擬制之方法，認定被告乙○○、丁○○有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，或認被告丁○○有持有第一級毒品之犯行。故揆諸前揭意旨，既不能證明被告丁○○犯罪，自應諭知無罪之判決。
五、被告丁○○經合法傳喚無正當理由不到庭，本院認被告丁○○部分係應諭知無罪之案件，爰不待其陳述逕行判決。另公訴檢察官於九十八年六月二十四日本院審理辯論時固謂：如法院認被告丁○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品之罪證不足，亦應認被告丁○○涉有刑法幫助湮滅刑事證據罪嫌等語，惟觀之本件起訴書犯罪事實欄及所犯法條欄均未有關於被告丁○○幫助湮滅刑事證據之起訴事實或所犯法條之記載，而公訴檢察官於九十七年九月四日所提補充理由書犯罪事實欄固記載「‧‧為警持搜索票至上址搜索，經警方表明身分，五人拒不開門，乙○○、丁○○為免東窗事發，竟將二人意圖販賣共同持有之十三包海洛因及被告乙○○所有之黑色電子磅秤一台、殘渣袋八個等物自屋後窗戶往外丟棄，而為埋伏該處員警發現，遂破窗而入當場查獲上開五人在屋內」等語，依該補充後之起訴事實，係認被告乙○○、丁○○將其二人意圖販賣「共同持有」之十三包海洛因及被告乙○○所有之黑色電子磅秤一台、殘渣袋八個等物自屋後窗戶往外丟棄，顯非指被告丁○○湮滅關係「他人」刑事案件之證據，是本件依起訴書及補充理由書之記載，均難認公訴人就被告丁○○涉犯刑法幫助湮滅刑事證據罪嫌部分，已有起訴或於本院審理中合法追加起訴，則本院就被告丁○○是否另涉犯刑法幫助湮滅刑事證據罪嫌，即無庸予以審究，併此敘明。
六、末按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第一款所明文規定。此項訴訟法上所稱一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。此之意圖販賣而持有第一級毒品罪，與同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第一級毒品毒品，為其基本犯罪事實；前開意圖販賣而持有第一級毒品罪乃係持有第一級毒品罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，該二罪均為法律規定應予評價處罰者，即令意圖販賣而持有第一級毒品罪與持有第一級毒品罪在法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如已涵蓋持有第一級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級毒品、第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用，有最高法院九十六年度台上字第六三０九號判決可資參照（同法院九十五年度台上字第七０一二號、九十六年度台上字第一七七二號均採同一意旨）。經查：被告乙○○於九十七年四月八日下午四時三十分許，在臺北縣永和市○○街○○○巷○弄○號為警查獲施用第一、二級毒品之犯行及施用第一級毒品前後持有第一級毒品海洛因（即持有本案扣案之海洛因）之行為，業經本院於九十七年十月三十日以九十七年度訴字第四一三一號判處有期徒刑一年三月，上訴後，經臺灣高等法院於九十八年四月十三日以九十八年度上訴字第五二九號駁回上訴，於九十八年六月三日判決確定，有上開刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件附卷可按，已如前述，是被告乙○○持有扣案海洛因毒品之犯行業經判刑確定，且本件復查無其他積極證據足認被告乙○○有意圖販賣而持有海洛因之情事，亦如前述，揆諸上開判決意旨，被告乙○○持有扣案海洛因毒品之低度行為，應為其上開施用海洛因毒品確定判決之既判力所及，本院自不得就被告乙○○之同一行為（指持有扣案第一級毒品海洛因部分）再為審判。茲檢察官對此曾經判決確定之同一性犯罪事實更行起訴，依照上開說明，爰就被告乙○○部分不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零二條第一款、第三百零六條、第三百零七條，判決如主文。
本件經檢察官李巧菱到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第十二庭審判長法官白光華
法官曾淑娟法官楊志雄以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳春銘中華民國98年6月30日