裁判字號：臺灣新竹地方法院109年訴字第218號刑事判決
裁判日期：民國109年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決109年度訴字第218號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告李琇妤指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第12723號、109年度偵字第2804號），本院判決如下︰
主文李琇妤犯如附表一編號㈠至㈥「罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附表一編號㈠至㈥「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。
未扣案如附表二編號㈠至㈥「犯罪所得」欄所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
扣案如附表三編號㈠所示之物均沒收銷燬；如附表三編號㈡至㈣所示之物均沒收。
事實
一、李琇妤明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表一編號㈠至㈥所示之時間、地點，以如附表一編號㈠至㈥所示之數量、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號㈠至㈥所示之對象。嗣為警於民國108年11月20日13時55分許，持本院核發之搜索票及臺灣新竹地方檢察署檢察官簽發之拘票，至李琇妤位在新竹市○○路○段○○○號2樓之6居所內執行搜索、拘提，並扣得其所有如附表三編號㈠至㈥所示之物，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告李琇妤及其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院109年度訴字第218號卷《下稱本院卷》第113頁、第162至163頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見新竹地檢署108年度偵字第0000
0號卷《下稱108偵12723卷》第4頁反面至第9頁、第12至15頁、第56至58頁、第61頁、第112頁反面至第115頁、第130至131頁、本院卷第48至49頁、第112頁、第
175至176頁），核與證人陳 旭東 （見新竹108地檢署年度他字第2327號偵查卷《下稱108他2327卷》第72頁反面至第75頁、第91至92頁）、 劉長田 （見108他2327卷第10
7頁反面至第109頁、第127至129頁）、 陳雅 雯（見10
8他2327卷第138至142頁、108偵12723卷第59至61頁）於警詢及偵訊時證述綦祥，且有被告之通聯調閱查詢單、劉長田手機內與被告LINE通聯紀錄照片3張、陳 雅雯 手機內與被告使用門號0000000000號通聯紀錄翻拍照片2張、被告與 陳雅雯 、 陳旭東 、劉長田通聯紀錄、本院108年搜字第599號搜索票、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片13張、被告手機內與陳旭東108年11月17日LINE通話紀錄照片1張、被告手機內與劉長田108年11月14日LINE通話紀錄照片1張、衛生福利部草屯療養院108年12月12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、陳雅雯之尿液檢體委驗單暨詮昕科技股份有限公司108年12月10日濫用藥物尿液檢驗報告、劉長田之尿液檢體委驗單暨詮昕科技股份有限公司108年12月10日濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可稽（見108他2327卷第9頁、第114至116頁、第145頁、新竹地檢署108年度聲拘字第208號卷《下稱108聲拘208卷》第9至11頁、第36至37頁、第44至45頁、108偵12723卷第16至20頁、第27至33頁、第38頁、第122至123頁、新竹地檢署109年度偵字第2804號偵查卷《下稱109偵2804卷》第97至98頁、第128至129頁），是被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，應均可採信。
（二）被告主觀上有營利之意圖：
１、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，茍無利得，衡情應無鋌而走險、甘冒持有毒品遭查獲移送法辦之極大風險，無償為他人調借或代購甚至親送至交易處所之理。且毒品之販賣非可公然為之，有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減、分裝其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差或可獲無償贈與毒品施用中獲利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。
２、被告於本院調查程序中供稱：就附表一編號㈠㈡部分我都是賺一些吃的，上游會因此送我一些免費毒品施用；就附表一編號㈢至㈤部分，我每一次可賺600元；就附表一編號㈥部分，我約賺500元等語（見本院卷第48至49頁），，於本院審理時亦供稱：我販賣甲基安非他命給他們有賺取價差或量差等語（見本院卷第175頁），足徵被告所為如附表一編號㈠至㈥所示6次販賣第二級毒品犯行時，主觀上均係基於營利之販賣意圖而為上開販賣第二級毒品甲基安非他命行為無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告於如附表一編號㈠至㈥所示時地意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命6次之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就事實欄一有關附表一編號㈠至㈥部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而販賣之行為，其各次持有毒品之低度行為應為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命6次等犯行，均係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（三）刑之加重、減輕事由：
１、累犯之說明：⑴被告曾於①100年間因施用第二級毒品案件，經本院以10
0年度審易字第844號、第1007號判決分別判處有期徒刑
9月、9月、9月，應執行有期徒刑1年9月，嗣被告不服提起上訴，經臺灣高等法院以101年度上易字第764號判決上訴駁回確定；復於②101年間因販賣第二級毒品等案件，經本院以101年度訴字第265號判決判處有期徒刑
2年2月、2年、2年、1年11月、1年11月、1年11月、1年10月、1年10月、7月，應執行有期徒刑4年6月確定；上開①②案件所宣告之刑接續執行，於106年8月11日縮短刑期假釋併付保護管束出監，而於107年10月2日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢等情，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第139至143頁），其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依法均應為累犯。
⑵按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部
之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而參照大法官會議解釋第775號解釋文及理由書之意旨，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
⑶查本案被告經執行完畢之前案與本案均係違反毒品危害防
制條例案件，且前案部分亦為販賣第二級毒品案件，已如前述，被告於前案執行完畢甫10月餘即再犯本案販賣第二級毒品案件，足見其對刑罰之反應力薄弱，未能因前案受執行而獲警惕，是認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
２、毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定：被告就其如事實欄一有關附表一編號㈠至㈥所示之販賣第二級毒品甲基安非他命6次犯行，於偵查、本院調查、準備程序及審理時均已自白犯罪（見108偵12723卷第4頁反面至第9頁、第12至15頁、第56至58頁、第61頁、第11
2反面至第115頁、第130頁、本院108年度聲羈字第27
0號卷《下稱本院108聲羈270卷》第19至22頁、本院卷第48至49頁、第112頁、第175頁），自合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，均依法應減輕其刑，並與前述累犯之加重事由先加後減之。
（四）爰審酌被告前有數次施用及販賣第二級毒品之犯罪紀錄，其於徒刑執行期滿後，無視於毒品對於他人身體健康之戕害，猶仍以營利意圖，有償提供毒品予他人施用，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，更助長毒品流通與氾濫，危害社會、國家之健全發展，所為實應予嚴懲；惟念被告自始坦承犯行，態度尚可，所為之毒品交易，對象及次數非多、交易之毒品數量及金額非高，所涉轉讓毒品之數量亦非鉅，並參酌被告自述其高中畢業之智識程度、離婚、子女之監護權均歸前夫、案發時與母親同住、受雇擔任櫃檯收銀員、經濟狀況勉持（見本院卷第176頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、各該犯行所交付毒品之數量、獲利多寡等一切情狀，就被告所犯事實欄一即如附表一編號㈠至㈥所示犯行，均處如附表一編號㈠至㈥「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定應執行刑如主文第一項所示。
三、沒收之說明：按毒品危害防制條例第18條、第19條規定，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，毒品危害防制條例第19條第
1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依刑法第38條第4項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸刑法第38條之1規定諭知沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：
（一）販賣毒品所得：附表二編號㈠至㈥所示未扣案之販賣毒品所得均係被告所有，均應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
（二）扣案物：
１、扣案如附表三編號㈠「物品名稱」欄所示之物，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前項規定，均沒收銷燬之。至上開扣案毒品之包裝袋其上殘留微量毒品均難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
２、扣案如附表三編號㈡至㈣「物品名稱」欄所示之物，為被告所有並供其為本案販賣甲基安非他命所用，業據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第164至165頁），且有被告與證人陳旭東、劉長田、陳雅雯通聯紀錄在卷可佐（見108聲拘208卷第9至11頁、第36至37頁、第44至45頁），顯見該等扣案物確為被告本案犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應宣告沒收。
（三）不予於本案宣告沒收之物：扣案如附表三編號㈤所示之物，雖為被告所有，然係供被告施用毒品所用（見本院卷第165頁），為被告另案施用毒品案件之重要證物，爰不於本案宣告沒收。至附表三編號㈥所示之物，業據被告於本院審理時供稱：手機是我媽媽的，與本案無關等語（見本院卷第165至166頁），且觀諸全卷，亦無證據證明上開物品與被告本案犯行有關，自不於本案宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官林鳳師到庭執行職務。
中華民國109年5月20日
刑事第五庭審判長法官黃美盈
法官林涵雯法官蔡玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年5月20日
書記官李念純附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一、（時間：民國、幣別：新臺幣《下同》）：
┌─┬───┬──────┬─────┬─────────┬────────┐│編│交易對│交易時間、地│交易數量及│罪名及宣告刑│備註││號│象│點│金額││││││││││├─┼───┼──────┼─────┼─────────┼────────┤│㈠│陳旭東│108年10月24│①0.2公克│李琇妤犯販賣第二級│起訴書附表編號1││││日17時許在陳│②500元│毒品罪，累犯，處有│││││旭東位於新竹││期徒刑參年柒月。│││││市○○路○段│││││││之住處││││├─┼───┼──────┼─────┼─────────┼────────┤│㈡│陳旭東│108年11月17│①0.2公克│李琇妤犯販賣第二級│起訴書附表編號2││││日5時許在陳│②500元│毒品罪，累犯，處有│││││旭東位於新竹││期徒刑參年柒月。│││││市○○路○段│││││││之住處││││├─┼───┼──────┼─────┼─────────┼────────┤│㈢│劉長田│108年8月30│①1公克│李琇妤犯販賣第二級│起訴書附表編號3││││日21時許在新│②2,000元│毒品罪，累犯，處有│││││竹市○○路萊││期徒刑參年捌月。│││││爾 富超 商前││││├─┼───┼──────┼─────┼─────────┼────────┤│㈣│劉長田│108年9月3│①1公克│李琇妤犯販賣第二級│起訴書附表編號4││││日21時許在新│②2,000元│毒品罪，累犯，處有│││││竹市○○路吉││期徒刑參年捌月。│││││星檳榔攤旁││││├─┼───┼──────┼─────┼─────────┼────────┤│㈤│劉長田│108年11月14│①1公克│李琇妤犯販賣第二級│起訴書附表編號5││││日20時許在新│②2,000元│毒品罪，累犯，處有│││││竹市○○路二││期徒刑參年捌月。│││││段橋頭││││├─┼───┼──────┼─────┼─────────┼────────┤│㈥│陳雅雯│108年9月上│①4公克│李琇妤犯販賣第二級│㈠毒品交付方式：││││旬某日在陳雅│②1萬元│毒品罪，累犯，處有│被告於108年9月││││雯位於新竹市││期徒刑參年玖月。│上旬某日先交付陳││││延平路租屋處│││雅雯3公克，剩餘│││││││1公克於108年9│││││││月18日交付。│││││││㈡價金交付方式：│││││││陳雅雯於108年9│││││││月上旬某日先給付│││││││被告5,000元，剩│││││││餘5,000元於108│││││││年9月18日被告至│││││││陳雅雯位於新竹市│││││││延平路租屋處收取│││││││。│││││││（見108偵12723│││││││卷第59至60頁）│││││││㈢起訴書附表編號│││││││6。│└─┴───┴──────┴─────┴─────────┴────────┘附表二、應沒收之犯罪所得：
┌──┬────────┬────────┐│編號││犯罪所得│├──┼────────┼────────┤│㈠│附表一編號㈠部分│500元│├──┼────────┼────────┤│㈡│附表一編號㈡部分│500元│├──┼────────┼────────┤│㈢│附表一編號㈢部分│2,000元│├──┼────────┼────────┤│㈣│附表一編號㈣部分│2,000元│├──┼────────┼────────┤│㈤│附表一編號㈤部分│2,000元│├──┼────────┼────────┤│㈥│附表一編號㈥部分│1萬元│└──┴────────┴────────┘附表三、扣案物：
┌─┬──────────────┬─────────────┐│編│物品名稱│備註││號│││├─┼──────────────┼─────────────┤│㈠│第二級毒品甲基安非他命捌包（│①驗前總淨重共9.9189公克、│││含不可析離之包裝袋捌只）│驗餘總淨重共9.8474公克││││②衛生福利部草屯療養院108││││年12月12日鑑驗書1份（見││││108偵12723卷第122至12││││3頁）││││③本院109年度院安字第39號││││（見本院卷第79至80頁）│├─┼──────────────┼─────────────┤│㈡│夾鏈袋壹包│本院109年度院保字第240號││││（見本院卷第75頁）│├─┼──────────────┼─────────────┤│㈢│電子磅秤壹台│本院109年度院保字第240號││││（見本院卷第75頁）│├─┼──────────────┼─────────────┤│㈣│SAMSUNG廠牌之行動電話壹支│①內含門號0000000000號SIM││││卡││││②本院109年度院保字第242││││號（見本院卷第67頁）│├─┼──────────────┼─────────────┤│㈤│吸食器壹組│本院109年度院保字第241號││││（見本院卷第71頁）│├─┼──────────────┼─────────────┤│㈥│APPLE廠牌IPHONE之行動電話壹│本院109年度院保字第242號│││支│（見本院卷第67頁）│└─┴──────────────┴─────────────┘