裁判字號：臺灣 臺南 地方法院109年訴字第790號刑事判決
裁判日期：民國109年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第790號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告任光勤指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3390號）後，由本院審理並判決如下：
主文任光勤犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案任光勤販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、任光勤前因毒品等案件，經判決確定後，復經本院以98年度聲減字第46號刑事裁定定應執行有期徒刑7年7月確定，嗣於民國105年5月21日縮短刑期假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、任光勤明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先由 陳秀蘭 於108年10月3日8時25分15秒使用0000000000號行動電話與任光勤使用之門號0000000000號行動電話聯絡，告知欲向任光勤購買第二級毒品甲基安非他命之意，復由任光勤於同日8時48分27秒許，以公共電話000000000號與陳秀蘭所持上開行動電話聯絡確定交易地點後，嗣於同日9時許，在臺南市○○區○○00000號附近，由任光勤販賣價值新臺幣（下同）2500元之安非他命1小包予陳秀蘭，陳秀蘭並當場交付價金2500元予任光勤。
三、案經臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人陳秀蘭於警詢之證述，係被告任光勤以外之人於審判外之陳述，且被告任光勤不同意作為證據，原則上不得作為認定被告任光勤犯罪之證據資料。另亦無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為本案證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人就證據能力均同意有證據能力，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
貳、犯罪事實之認定：
一、訊據被告任光勤於本院審理時固坦承於108年10月3日8時25分15秒與證人陳秀蘭因毒品交易而為聯絡，惟矢口否認涉有販賣第二級毒品犯行，辯稱：與陳秀蘭之聯絡電話僅係敷衍陳秀蘭，其結束前開電話通訊後，並未再以公共電話與陳秀蘭聯絡，亦未與陳秀蘭實際見面販賣第二級毒品給陳秀蘭云云。
二、經查：㈠被告於108年10月3日8時25分15秒使用門號0000000000號行動
電話與證人陳秀蘭使用之0000000000號行動電話聯絡，且該通電話內容係證人陳秀蘭意欲向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情，業據被告於本院審理時 陳明 在卷（參見本院卷第90頁），並經證人陳秀蘭於本院審理時到庭證述屬實（參見本院卷第156頁），且有前開通訊內容譯文1份在卷（參見警卷第17頁至第18頁），此部分事實應堪認定。
㈡訊據證人陳秀蘭於偵查中結證稱：「（問：108年10月3日早
上9時許，臺南市○○區○○0○000號附近，有跟任光勤買到2500元的安非他命，是否屬實？）答：是。」、「（問：警察有無給看監聽譯文？確實是你與任光勤的對話？）答：有。是。」、「（問：當時是任光勤交付安非他命給你？你有無付錢？）答：是。有，我們是一手交錢一手交貨。」（參見偵卷第164頁）；復於本院審理時結證稱：「（問：【提示偵卷第109頁108年10月3日8時25分15秒監聽譯文】這通是你先打電話給被告？）答：對。」、「（問：你的用意是要跟被告購買2500元的安非他命？）答：對。」、「（問：你於偵查中具結後陳述你有以2500元向被告購買安非他命，你於偵查中所述是否實在？）答：是。」、「（問：當天被告有給你安非他命，是一手交錢一手交貨？）答：對。」（參見本院卷第161頁）。是證人陳秀蘭於偵查中及本院審理時，均明確證稱於108年10月3日曾撥打電話給被告聯絡毒品交易事宜，且實際上確有以一手交錢一手交貨向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實。此與被告自承前開電話內容係與毒品交易有關之供述亦相符合，證人陳秀蘭前開證述應屬有據。參以證人陳秀蘭於本院審理時另結證稱：「（問：被告在第一通電話中最後有提到『等一下打給妳』，被告後來有無打給你？）答：有。」、「（問：108年10月3日8時48分47秒這通電話，被告問你『要在那裡』，你回答『一樣呀』，是在哪裡？）答：魚塭。」、「（問：你說的魚塭是否是你住的北門區交易地點那邊？）答：對。」、「（問：譯文中之後對方有提到『不然我載去魚塭那邊』、『你們魚塭出來，不是有一條小路』，他是否就是在你剛剛說的魚塭那邊？）答：對。」、「（問：這通電話之後你有無跟被告見面？）答：有。」（參見本院卷第160頁至第161頁）。是證人陳秀蘭於108年10月3日8時25分15秒撥打電話聯絡被告後，被告復於同日8時48分47秒撥打電話聯絡證人陳秀蘭，並相約進行毒品交易，此與證人陳秀蘭於偵查及本院審理時所云，於同日稍晚之9時許之交易時間相符。復以被告與證人陳秀蘭於108年10月3日8時48分47秒通聯電話時，證人陳秀蘭之行動電話基地台位置係在台南市○○區○○里○○00號，此有通訊監察譯文1份在卷可參（參見偵卷第109頁所附通訊監察譯文備註欄）。而該基地台地址即在證人陳秀蘭位於台南市北門區住處附近一節，亦經證人陳秀蘭於本院審理時結證在卷（參見本院卷第157頁）。故證人陳秀蘭前開所為，曾於108年10月3日9時許，在其位於臺南市○○區○○0○000號附近向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證述，與前述相關證據均相吻合，堪信為真。
㈢
1.被告雖辯稱：其與證人陳秀蘭於108年10月3日8時25分15秒之電話內容雖係與毒品交易有關，然其並無販賣第二級毒品之真意，僅係敷衍陳秀蘭云云。惟於前開電話係證人陳秀蘭撥打電話給被告，但證人陳秀蘭尚未表示欲購買毒品時，被告即主動對證人陳秀蘭稱：「一樣嗎？」（參見警卷第18頁所示譯文），藉以詢問證人陳秀蘭是否購買毒品。倘被告並無販賣第二級毒品之意，衡情無需主動向證人陳秀蘭提及是否購買毒品情事。況若被告無意販賣毒品予證人陳秀蘭，則其以無毒品可賣或無意販賣等語回覆證人陳秀蘭亦可，證人陳秀蘭亦無法強迫被告交付毒品。被告當無虛偽承諾證人陳秀蘭同意販賣毒品後，再以不聞不問之方式應付證人陳秀蘭之必要。且被告與證人陳秀蘭以前揭言語確認販賣毒品之數量後，曾向證人陳秀蘭表示「打電話，危險」（參見前開譯文）。是被告亦知其或陳秀蘭之電話可能遭監聽，在電話中談論毒品交易可能會遭警查緝，如其確無販賣毒品之故意，大可於電話中表示無意販售毒品以避免查緝，當無明知電話可能遭監聽之情形下，虛偽承諾意欲販賣毒品而使自己招致偵查機關查緝之風險。從而，被告前開所辯，顯無可採。
2.被告另辯稱：證人陳秀蘭所使用之0000000000號行動電話於108年10月3日8時48分27秒許所接到之電話，並非其所撥打，其亦未於該通電話後，與證人陳秀蘭碰面交易毒品云云。訊據證人陳秀蘭於本院審理時，就其所持前揭行動電話於108年10月3日8時48分27秒許，與公共電話000000000號所為之通聯是否為被告撥打與其聯絡之電話內容等事項，先證稱：「（問：上開108年10月3日8時48分47秒這通通話是以公用電話打給你，你就說『喂』，對方說『說怎樣』，你說『一樣呀』，對方說『要在那裡？』，你就說『一樣呀』，這位以公共電話打給你的人是誰？這個人就是任光勤還是另外有一個人打給你？）答：應該是別人吧。」、「（問：別人打給你的，不是任光勤？）答：不是。」（參見本院卷第157頁）；嗣於同日庭期復證稱：「（問：108年10月3日8時48分47秒這通電話究竟是誰打來的？）答：一樣。」、「（問：一樣是指被告任光勤打的嗎？）答：對。」（參見本院卷第160頁）；嗣經本院再次播放該通電話通訊內容聲音紀錄予證人陳秀蘭聽聞確認後，證人陳秀蘭結證稱：「（問：這段是否你與被告的對話？）答：對。」、「（問：剛剛辯護人問你這通電話是否你與被告的對話，你回答不是，剛剛是沒聽清楚嗎？）答：對。」、「（問：所以在108年10月3日8時48分47秒這通電話完之後不久，你與被告有見面，他交付2500元的安非他命給你，你交給他2500元，是否如此？）答：是。」（參見本院卷第162頁）。參以證人陳秀蘭與被告於該通電話稍早之108年10月3日8時25分15秒監聽譯文之對話內容：
「A：（即陳秀蘭）喂，你起床了嗎？
B：（即任光勤）嘿，你怎麼打電話，你沒有LINE嗎？
A：我沒有LINE，我這邊沒有網路，電視壞了。
B：好啦，一樣嗎？
A：嘿啦。
B：打電話，危險！
A：我知道啦。
B：等一下我打給你。
A：好。」（參見警卷第18頁）是被告於108年10月3日8時25分15秒與證人陳秀蘭該通電話中，業已約定要再行撥打電話給證人陳秀蘭，故被告於該通電話後約23分鐘之108年10月3日8時48分47秒再行撥打電話給證人陳秀蘭之舉，自與108年10月3日8時25分15秒電話通訊內容相符。復以被告於108年10月3日8時25分15秒該通電話中業已向證人陳秀蘭表示以電話聯絡毒品交易事宜危險，而108年10月3日8時48分47秒該通撥打給證人陳秀蘭之電話則係以公共電話而非被告所使用之行動電話，此有中華電信資料查詢1份在卷（參見本院卷第95頁），此亦符合被告前通電話中所擔憂之事。依此，證人陳秀蘭於本院審理時，雖曾證稱108年10月3日8時48分47秒該通電話並非被告撥打給其，然其於再次閱覽通訊內容後，旋改稱該電話為被告所撥打，且於再次聽聞該電話錄音內容後，即確認該通電話為被告所撥打。而該通電話之通話內容，與撥打電話之方式，均符合被告與證人陳秀蘭於該通電話前之108年10月3日8時25分15秒該通電話內容所述，是堪認108年10月3日8時48分47秒該通電話確為被告所撥打。從而，被告辯稱108年10月3日8時48分47秒該通電話並非其所撥打，嗣後並未與證人陳秀蘭碰面並販賣毒品云云，與事實不符，當無可採。
㈣按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，足認被告販賣第二級毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。
㈤綜上所述，被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，已於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
二、故核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前後非法持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。查被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯。另司法院釋字第775號解釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案（最高法院109年台上字第714號刑事判決參照）。本案被告依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，故在刑法第47條修正之前，仍應適用累犯之規定，除最重本刑無期徒刑依法不得加重外，加重其刑。
三、爰審酌被告犯罪動機、手段、犯罪時所受之刺激、其販賣第二級毒品，使人沉迷毒癮而無法自拔，助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造成一定之影響，其不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難；另斟酌被告販賣毒品之對象數量、毒品數額、所得金額、犯罪後，始終否認犯行之態度，兼衡被告之品行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收：
一、未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，係供被告販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
二、被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得款項2500元，雖未扣案，然已經被告收取，且無「其變得之物或財產上利益及其孳息」。復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，其上開利益自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官呂舒雯到庭執行職務中華民國109年11月17日
刑事第八庭審判長法官鄭燕璘
法官郭瓊徽
法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳采蓉中華民國109年11月17日附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。