裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第709號民事判決
裁判日期：民國101年09月28日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決101年度訴字第709號原告 吳富雄 訴訟代理人 許世烜 律師被告 陳建旭 訴訟代理人 曾靖雯 律師
李育禹 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落臺南市○市區○○○段○○○○號、面積二五００平方公尺，及同段一四四之二地號、面積三六五八平方公尺之土地，所有權全部，於民國一百年九月二十二日共同設定擔保新台幣捌佰陸拾貳萬壹仟貳佰元（抵押權收件字號新地普字第０九八八七０號）之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣伍萬壹仟柒佰捌拾柒元由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）坐落台南市○市區○○○段○○○○號土地面積6158平方公尺（已於民國100年6月9日分割為144地號2,500平方公尺及144-2地號面積3,658平方公尺，以下簡稱系爭土地），為原告之被繼承人 吳俊興 所有，由原告於101年6月1日繼承取得土地所有權。原告之父吳俊興（101年3月16日死亡），其生前惡病纏身，故沈迷於宗教，因寄希望並求助於神明，以致與無極九天玄母住持即被告之父即訴外人 陳明松 交好。因訴外人陳明松屢屢勸誘以捐贈財產獲取福報換得 元壽 等說詞，致原告之父吳俊興聽信其言，99年4月間先向新市區農會以系爭土地設定第一順位擔保債權總額新台幣（下同）350萬元抵押權向該農會借款供訴外人陳明松使用，嗣於99年10月20日又被訴外人陳明松帶去簽訂土地贈與契約書（本院卷第15至16頁），約定將系爭土地贈與予訴外人陳明松指定之人頭即被告陳建旭；於農地管制五年期間屆期後再移轉登記予被告陳建旭；並於99年10月
27日提供系爭土地設定8,621,200元抵押權予陳明松指定之人頭即被告陳建旭（本院卷第17至23頁），若屆期違約不配合過戶移轉登記，則乙方所繳費用概由原告之父吳俊興負責賠償（註：吳俊興於99年3月甫受贈取得系爭農地，依農業發展條例第38條規定，若五年內再移轉，須追徵先前免徵之土地增值稅及贈與稅）。但原告之父吳俊興身體健康情形未見好轉。於100年8月間原告之父吳俊興向被告之父及被告等要求收回土地，經雙方同意解除該土地贈與契約；解除贈與後，系爭土地所設定抵押權所擔保之債權已消滅，故由被告出具100年8月24日債務清償證明書乙紙予原告之父吳俊興，同日被告並自行向地政事務所申請辦理塗銷登記（本院卷第24至32頁）。
（二）惟原告為辦理被繼承人吳俊興之遺產繼承申請謄本時卻發現系爭二筆土地又於100年9月21日遭被告設定擔保債權總金額8,621,200元抵押權。經原告申請土地登記申請書後發現應是原告之父吳俊興在健康不佳之狀況下，被誘騙設定抵押權。查該抵押權將系爭二筆土地設定擔保債權總金額8,621,200元抵押權，擔保100年9月21日成立之消費借貸（本院卷第33至36頁），原告之父吳俊興欠缺健康，並不缺錢，是被告之父陳明松經常要求原告之父吳俊興捐善款，怎可能原告之父親向被告借款？則該次抵押權之設定，顯有蹊蹺，違反常理，令人不解。經原告向辦理登記的代書查問，代書稱他只辦抵押登記，借款一事他不清楚，經原告向被告及被告之父查問，也均顧左右而言他，不敢正面回答。因被告及被告之父不願意塗銷該抵押權設定登記，原告不得已於辦理分割繼承登記完畢後，具狀提起本件訴訟，請求塗銷抵押權設定登記。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、被告既自承其與被繼承人吳俊興間在100年9月21日並無成立消費借貸契約，則消費借貸契約既不存在，該普通抵押權所擔保之債權亦不存在，則原告訴請塗銷系爭抵押權，自屬有據。
２、被繼承人吳俊興固於99年10月20日與被告就系爭土地簽立土地贈與契約書，然該土地贈與契約業經吳俊興與被告合意解除，被告方於100年8月24日出具債務清償證明書乙紙予吳俊興，並於同日自行向地政事務所申請辦理塗銷登記，嗣被繼承人吳俊興並未再將系爭土地贈與給被告，是被繼承人吳俊興與被告於100年8月24日後，已無贈與契約存在；被告陳稱100年9月22日第二次抵押權所擔保之債權應為「所有權移轉登記請求權」，並無所據。
３、再者，按民法第408條第1項規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與」。退步言，縱鈞院認被繼承人吳俊興與被告間就系爭土地仍存有贈與契約，因系爭土地之所有權於被繼承人吳俊興過世前，仍登記於吳俊興之名下，權利尚未移轉予被告，則吳俊興於過世前均得依民法第408條第1項規定撤銷其與被告間之贈與契約，又因民法第408條第1項之撤銷權並無一身專屬性，吳俊興之贈與撤銷權，自得由原告繼承之。則原告撤銷贈與契約後，被告陳稱100年9月22日第二次抵押權所擔保之債權為「所有權移轉登記請求權」，亦無所據。
（四）系爭土地並無所擔保之債權存在，該抵押權設定登記，對於原告系爭土地所有權已有妨礙，為此，爰依民法第767條之規定請求塗銷系爭土地抵押權設定，並聲明：被告應將坐落台南市○市區○○○段○○○○號面積2,500平方公尺土地及144-2地號面積3,658平方公尺兩筆土地上由新化地政事務所以收件年期：100年、字號：新地普字第098870號，登記原因：設定，於100年9月22日所登記擔保債權總額8,621,200元之抵押權予塗銷。
二、被告則抗辯：
（一）原告之被繼承人吳俊興與被告於99年10月20日簽立土地贈與契約書，約定將系爭土地贈與被告，係因原告之父吳俊興於99年3月29日方受贈取得系爭土地，囿於農業發展條例第38條及遺產及贈與稅法第20條等相關規定，需受農地五年列管之限制，期間如辦理所有權移轉則需追繳應納稅捐，為節稅考量，雙方約定於五年列管期滿即104年3月28日時再辦理所有權移轉登記，然因於辦理系爭土地所有權移轉登記前被告即需先行出資建設，唯恐將來被繼承人吳俊興或其繼承人反悔違約而造成被告之損害，故約定於上述土地列管期間，被繼承人吳俊興提供系爭土地設定擔保金額為8,621,200元之抵押權予被告。被繼承人吳俊興雖罹癌，但其意志清楚、活動自如，乃基於信仰等因素，本於自由意志而捐贈系爭土地及設定抵押權，而原告一家均為信徒，就被繼承人吳俊興捐地乙事，皆早已知悉且無異議，否則豈會於捐地後還全家共同出席100年於系爭土地上舉辦之中元普渡與上述九天玄女娘娘聖誕宮慶？（本院卷第62至69頁）原告就其指控，依法應負舉證之責。
（二）被告於受贈系爭土地後，因宮廟資金不足，被繼承人吳俊興先陸續借支150萬元予被告進行整地工程，直至被繼承人吳俊興捐地後一年餘之100年8月間，為另外興建房屋而有資金需求，故由土地登記所有權人吳俊興向臺南市新市區農會申請撥放貸款（按據悉被繼承人吳俊興99年4月間僅先設定最高限額抵押權予農會，但當時尚未實際向農會借款），係由被告擔任連帶保證人並負責繳納貸款之方式，以清償前述150萬元借款，而因臺南市新市區農會表示依規定抵押貸款之土地不得有後順位之抵押權，要求將系爭土地之第二順位抵押權先行塗銷以符合放款規定，被告遂於100年8月25將原先之第二順位普通抵押權，以清償為原因辦理抵押權塗消登記，嗣於貸款手續完成後，再次辦理抵押權設定登記。
（三）是以，被告於100年8月24日出具債務清償證明書，僅係為配合農會放款之規定而已，從未合意解除贈與契約，否則豈無任何解除契約之書面可證？而該贈與契約於99年10月
27日有經過臺灣高雄地方法院所屬民間公證人 王振華 事務所辦理認證，且被繼承人吳俊興一家均為九天玄女娘娘之信徒，其係基於信仰等因素，本於自由意志而捐贈系爭土地及設定抵押權予被告，是本件乃為履行道德上義務之贈與，且該贈與業經公證人之認證，依民法第408條第2項之規定，原告不得撤銷贈與。綜上可知，原告之被繼承人吳俊興與被告間確有基於贈與契約關係之系爭土地所有權移轉登記請求權之債權關係存在，渠等本於系爭土地贈與契約第六條之約定，將系爭土地設定抵押權予被告，自屬有據，惟準確而言，系爭抵押權所擔保之債權應為「所有權移轉登記請求權」，並非無擔保債權存在。而土地登記謄本的公示與公信效力只對第三人，對於契約之當事人如可證明真意並非如登記事項所載，就應該以契約當事人之真意為準，本件契約之當事人之真意在於擔保系爭土地所有權移轉登記請求權。
（四）為此聲明：請求判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項
（一）坐落台南市○市區○○○段○○○○號土地面積6158平方公尺（已於民國100年6月9日分割為144地號2,500平方公尺及144-2地號面積3,658平方公尺）之系爭土地，為原告之被繼承人吳俊興所有，嗣被繼承人即原告之父吳俊興於101年3月16日死亡（本院卷第12至13頁），由原告於同日取得繼承並於101年6月1日為所有權登記（本院卷第8至11頁）。
（二）99年4月20日，被繼承人吳俊興將系爭土地設定最高限額抵押權予臺南市新市區農會，擔保債權總金額為新台幣3,500,000元。（新地普字第034140號）
（三）99年10月20日，被繼承人吳俊興與被告簽立土地贈與契約書（本院卷第15至16頁），約定將系爭土地贈與被告，此業經於99年10月27日在臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王振華事務所辦理認證。
（四）99年10月27日，被繼承人吳俊興提供系爭土地第一次設定普通抵押權予被告，擔保債權總金額為8,621,200元。（新地普字第102770號）（本院卷第18至23頁）
（五）100年8月24日，雙方同意塗銷99年10月27日收件新地普字第102770號抵押權之設定，被告並出具100年8月24日債務清償證明書（本院卷第24至30頁）。
（六）100年9月22日，被繼承人吳俊興復將系爭土地第二次設定普通抵押權登記予被告，擔保債權總金額為8,621,200元（新地普字第098870號）（本院卷第31至39頁）。
四、得心證之理由：本件主要爭點厥為：（一）被繼承人吳俊興於100年9月22日將系爭土地設定普通抵押權予被告所擔保之債權是否存在？
（二）原告請求被告塗銷被繼承人吳俊興於100年9月22日所設定之抵權權登記，是否有理由？茲將爭點一一分述如下：
（一）被繼承人吳俊興於100年9月22日將系爭土地設定普通抵押權予被告所擔保之債權是否存在？
１、原告起訴主張被繼承人吳俊興與被告間並無任何消費借貸之法律關係存在，即被繼承人吳俊興於100年9月22日將系爭土地設定普通抵押權予被告，並無擔保任何債權金額之真意等語，被告固不爭執與被繼承人吳俊興間無任何消費借貸之法律關係（見本院卷第53頁），惟辯稱100年9月22日系爭抵押權所擔保之債權應為「所有權移轉登記請求權」，其所發生之原因關係係為贈與之法律關係云云。
２、按土地法第36條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利，故若未涉及交易之第三人時，仍以當事人所約定之事項為準。又按普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須該抵押權已經登記，即應推定被擔保之債權已存在；又抵押權擔保之債權固以金錢債權為常態，但依民法第199條第2、3項規定，並不以此為限，其他種類之債權亦應包括在內而得為擔保債權，蓋此等債權，於債務人不為履行時，均可轉變為損害賠償之金錢債權。被繼承人吳俊興設定100年9月22日抵押權之抵押權設定契約書（本院卷第35至36頁），於擔保債權種類及範圍欄內書固記載「民國100年9月21日成立之金錢消費借貸」，惟土地登記乃屬為對抗第三人效力，若未涉及交易安全，即契約當事人間之效力乃以契約當事人真意為準；是被告辯稱其與被繼承人吳俊興就系爭土地存有贈與契約之法律關係，由於被告即需先行出資建設，為避免將來被繼承人吳俊興或其繼承人反悔違約而造成損害，而設定100年9月22日系爭抵押權，即被繼承人吳俊興將系爭土地設定100年9月22日系爭抵押權予被告，係為擔保其「履行贈與契約之所有權移轉登記請求權」，因本件並未涉及善意第三人之交易安全，故非屬無據，惟被告仍須就其與原告之被繼承人吳俊興間就系爭土地存在贈與契約之事實負舉證責任。
３、惟按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之，此民法第408條定有明文。本件系爭土地未移轉贈與予被告，且贈與行為係以財產移轉為目的之契約，屬財產行為，並無高度屬人性，故贈與之撤銷權，應屬得為繼承之標的。則本件就系爭土地之贈與契約，贈與人即被繼承人吳俊興死亡，由其繼承人即原告繼承此贈與契約自無疑義，而本件原告於訴訟中業已為意思表示撤銷系爭土地之贈與契約（本院卷第77頁），該贈與契約即因原告撤銷而不生效力，則受贈人即被告所辯稱被繼承人吳俊興於100年9月22日將系爭土地設定普通抵押權予被告所擔保之債權係履行系爭土地贈與契約之所有權移轉登記亦已失所附麗而不存在。
４、被告固辯稱本件贈與契約有經過公證云云，惟查：①被繼承人吳俊興於99年10月20日與被告簽立土地贈與契約
書，約定將系爭土地贈與被告，並於99年10月27日提供系爭土地設定普通抵押權予被告（新地普字第102770號），擔保債權總金額為8,621,200元。此業經於99年10月27日在臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王振華事務所辦理認證，有土地贈與契約、認證書、99年10月27日土地登記申請書及設定抵押權契約書在卷可證（本院卷第15至21頁），固為兩造所不爭執，然被告業於100年8月24日即同意塗銷99年10月27日收件新地普字第102770號抵押權之設定，被告並出具100年8月24日債務清償證明書，有債務清償證明書（本院卷第24頁）及塗銷99年10月27日抵押權登記（本院卷第25至28頁）在卷可稽。被繼承人吳俊興於99年10月27日第一次提供系爭土地設定普通抵押權予被告，既係為擔保履行99年10月20日系爭土地贈與契約之所有權移轉登記，然被告於100年8月24日出具債務清償證明書，該債務清償證明書記載：「99年10月27日收件新地普字第102772號聲請設定登記之債務，業已全部清償完畢」(見本卷第24頁)，應可認定被告與被繼承人吳俊興塗銷99年10月27日之抵押權設定時已合意解除雙方就系爭土地之贈與契約，即被繼承人吳俊興與被告間於99年10月20日所簽定贈與契約之債權行為及99年10月27日所設定抵押權之物權行為，均因合意解除而不再存在。
②被繼承人吳俊興復於100年9月22日以系爭土地設定第二次
抵押權予被告，當事人即便有擔保其「履行系爭土地贈與契約所有權移轉登記」之真意，惟依時間點及契約當事人間往來之法律關係狀態，該贈與契約亦係被繼承人吳俊興於100年9月22日以系爭土地設定第二次抵押權予被告之際，而重新成立之第二次贈與契約，與被繼承人吳俊興於99年10月20日與被告就系爭土地所簽訂之第一次贈與契約有別，第二次成立之贈與契約並未經任何公證，自不合於民法第408條第2項之規定。
５、被告復辯稱本件贈與契約係為履行道德上義務云云，惟民法第408條第2項關於贈與人「為履行道德上義務而為贈與，不得撤銷」之規定，立法意旨在於確定法律關係，以期遵守道德之規則。是贈與人係「為履行道德上之義務」，自不容許任意撤銷而害其道德之規則。換言之，「道德規則」之維持，實為本條法律適用之圭臬。然被繼承人吳俊興僅係本身因宗教信仰而求身體健康，難認有任何維持道德規則之行為，自不屬為履行道德上之義務。
６、綜上，被繼承人吳俊興與被告間於100年9月22日所成立之第二次贈與契約既未經公證，亦非屬履行道德上義務，並業經原告撤銷而不存在，則被告所辯稱被繼承人吳俊興於100年9月22日將系爭土地設定普通抵押權予被告所擔保之債權係履行系爭土地贈與契約之所有權移轉登記亦已失所附麗。
（二）原告請求被告塗銷被繼承人吳俊興於100年9月22日所設定之抵權權登記，是否有理由？
１、按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號、84年度台上字第2924號裁判意旨參照）。
２、被繼承人吳俊興於100年9月22日將系爭土地設定普通抵押權予被告，惟被繼承人吳俊興與被告間並無任何消費借貸之法律關係（本院卷第53頁），為兩造所不爭執，被告固辯稱100年9月22日系爭抵押權所擔保之債權應為「贈與契約所有權移轉登記請求權」，惟縱被告所辯為真，原告於於本件訴訟中業已撤銷系爭土地之贈與契約（本院卷第77頁），則被告所辯稱被繼承人吳俊興於100年9月22日將系爭土地設定普通抵押權予被告所擔保之債權係「履行贈與契約之所有權移轉登記」亦已失所附麗而不存在。依上開說明，系爭100年9月22日抵押權設定所擔保之債權既不存在，系爭100年9月22日抵押權設定亦失其依附而無由成立。原告爰依民法第767條之規定，請求被告塗銷被繼承人吳俊興於100年9月22日所設定之抵押權登記，於法有據，應准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為51,787元（即第一審裁判費），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國101年9月28日
民事第四庭法官田玉芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國101年9月28日
書記官劉紀君