裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第3208號刑事判決
裁判日期：民國98年02月12日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第3208號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○
國民
號（現羈押於臺灣臺中看守所）上訴人即被告丙○○
國民（另案於臺灣臺中監獄執行中）上列2人共同指定辯護人本院公設辯護人己○○上列上訴人因被告犯強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4092號中華民國97年11月21日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第21832號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○前曾於民國（以下同）95年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於95年9月13日以95年度易字第1178號判處有期徒刑1年，95年10月11日確定，後經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第505號裁定減為有期徒刑6月；又於95年間，因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院於96年2月27日以96年度易字第174號判處有期徒刑6月，96年3月26日確定，後經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第2751號裁定減為有期徒刑3月，95年10月11日入監執行，於96年7月16日執行完畢（指揮書執行完畢日期為96年7月16日，羈押折抵50日）。
㈡丙○○曾因犯偽造文書、肇事逃逸、施用第1級毒品、施用
第2級毒品、偽造文書等罪，分別經本院以89年度上訴字第1098號、91年度交上訴字第320號、91年度上訴字第1466號、93年度上更㈡字第28號判處有期徒刑3月、8月、1年2月、8月、1年確定；又因偽造貨幣案件，經最高法院以92年度臺上字第1016號判處有期徒刑3年2月確定；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院93年度易字第595號判處有期徒刑3月確定，其中偽造文書、肇事逃逸、施用第1級毒品、施用第2級毒品、偽造文書、竊盜部分，另經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1236號裁定減為有期徒刑1月又15日、4月、7月、4月、6月、1月又15日，並與偽造貨幣部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑5年，92年1月24日入監執行，96年7月20日執行完畢（指揮書執行完畢日期為96年8月5日，羈押折抵
175日，累進縮刑24日。）；上2人均不知悔改。
二、戊○○因於97年8月間，前往臺中市○○區○○路3段159號1樓「群健有線電視股份有限公司」（以下稱「群健公司」）繳費，見該處收受民眾繳費頗多現款，且自身負有卡債，遂心生歹念，於97年9月1日晚間，在臺中市○區○○路1段50巷8號C棟4樓之3丙○○租處，向丙○○提議強盜「群健公司」財物，獲丙○○應允，進而於97年9月3日凌晨，在上揭丙○○租處計劃強盜細節，議定由丙○○持刀控制保全員，戊○○持刀進入櫃臺搜刮現金，並謀議先行竊取機車一輛作為犯案工具，以逃避警方查緝後，2人即基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由戊○○騎乘機車搭載丙○○外出尋找作案機車，而於同日凌晨1時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○弄○號旁，以戊○○在旁把風，丙○○持自備鑰匙1支下手行竊之分工方式，竊得乙○○所有停放於該址之車牌號碼000-000號重機車一輛，得手後，先騎至臺中市○○路旁暫為停放備用（自備鑰匙1支未扣案）；而於竊盜上開機車後，丙○○因懼怕強盜後將為警查緝，原欲放棄參與強盜上開公司財物；惟至97年9月3日下午16時許，戊○○再至丙○○住處後，丙○○仍應允參與強盜上開公司財物，該2人復基於共同意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，隨身攜帶各自從家中所取得客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具行兇危險性之西瓜刀（長約30至40公分）、水果刀（長約10至20公分）各1支，及戊○○所提供之斜背包1只，並均戴上戊○○所提供之全罩式安全帽及2人於作案前共同購得之手套（西瓜刀、水果刀、斜背包、安全帽、手套均未扣案），由戊○○騎乘上開竊得之MP7-772號機車搭載丙○○，至「群健公司」門口下車，進入該公司後，丙○○即以其左手抓住保全員 周指榮 之褲帶，並揮舞所持水果刀，喝令周指榮不得抵抗，戊○○則躍入該「群健公司」櫃臺內，亦持西瓜刀揮舞喝令櫃臺內之人員不得妄動，而以此強暴、脅迫手段，至使「群健公司」保全員周指榮及櫃臺內之人員均不能抗拒，任由戊○○搜刮櫃臺抽屜內之現金新臺幣（以下同）37萬9900元，裝入預先準備之斜背包，旋騎乘上開竊得之MP7-772號機車搭載丙○○離開現場。戊○○、丙○○於逃逸途中，先將上開竊得之MP7-772號機車棄置在臺中市○○區○○路之「大鵬新村」旁（業已尋獲發還乙○○），並將手套2雙及全罩式安全帽2頂，分別棄置在該機車旁及「逢甲夜市」附近之不詳垃圾桶內，隨即搭乘計程車至臺中市○○路○段○○○號前，後徒步返回丙○○上揭租處朋分強盜所得之贓款，2人各分得18萬9950元，翌日（即4日）下午，再由丙○○將作案所用之水果刀、西瓜刀各1支連同斜背包1只攜至臺中市○○○路之筏子溪橋，丟入溪流中。嗣經警循線於97年9月13日下午16時35分許，在臺中市○區○○路○○○號前查獲丙○○，並扣得其花用剩餘之贓款8萬7000元、利用贓款6000元購得之第1級毒品海洛因1包、5000元購得之第2級毒品安非他命1包（丙○○涉嫌毒品危害防制條例部分另由檢察官偵辦）及其記載強盜所得花用明細之帳冊1張；復於同日下午19時40分許，在臺中市○區○○○○街○○巷4之4號查獲戊○○，扣得其花用剩餘之贓款7萬3000元、利用贓款3萬元購得之黃金項鍊1條及其作案所穿著之NIKE牌籃球鞋1雙（剩餘贓款及金項鍊均已發還「群健公司」）。
三、案經「群健公司」訴由臺中市警察局第6分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之指定辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院98年1月9日上午10時20分行準備程序中均表示沒有意見等語，且亦未就上開證據資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告戊○○、上訴人即被告（以下稱被告）丙○○分別於警詢（中分6警偵字第0970032617號警卷第7～12、17、21～24頁）、偵查（97年度偵字第21832號偵查卷第7～11、64～66頁）、原審法院羈押訊問中（97年度聲羈字第1436號聲羈卷第5～6頁）、原審法院行準備程序、審理中、本院行準備程序、審理中皆為自白認罪供述；被告2人之指定辯護人則以被告2人皆已坦承認罪，請求從輕量刑等語，資為辯護。又被告2人上開自白認罪供述除供述一致外，並核與證人 李建民 、周指榮、甲○○、 洪慧娟 分別於警詢（同上警卷第27～28、29～30頁）、偵查中（同上偵查卷第58～59頁）分別證述情節相符；復有被告戊○○作案時所穿著之NIKE牌球鞋1雙扣案，被害人李建民領回失竊贓車、「群健公司」領回剩餘贓款暨被告以贓款購得金項鍊1條之贓物認領保管單2紙、被告戊○○、丙○○強盜暨逃逸過程之監視器翻拍照片24張、被告丙○○記載強盜所得花用明細之帳冊1張、被告丙○○棄置作案刀械地點之照片2張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據\\無應扣押之物證明書、路線圖、臺中市警察局車輛尋獲電腦輸入單1份等文書卷證附卷（同上警卷第32、33、37～53、55～58、60～
64、69～72頁）可稽，堪認被告2人上開自白認罪供述核與本案客觀事實相符，得以採為本案斷罪之依據。
二、次按，「犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，則應論以同法第330條第1項之加重強盜罪。又刑法第321條第1項第3款所謂之攜帶兇器，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。」，最高法院著有92年度臺上字第1847號裁判可資參照。查被告戊○○、丙○○2人持以強盜被害人財物之西瓜刀、水果刀各1支，雖未扣案，惟被告戊○○於偵查中已供承西瓜刀為一般西瓜刀，約30至40公分長等語；被告丙○○亦供稱水果刀為平常用之水果刀，長度約10至20公分等語，該刀械2把既為鐵製材質，刀鋒自屬銳利，持以抵拒，當對人之生命、身體、安全產生重大危害，在客觀上當具危險性而屬兇器；而被告丙○○於進入「群健公司」後即以左手抓住該公司保全員周指榮之褲帶，揮舞所持水果刀，喝令周指榮不得抵抗，被告戊○○亦隨之躍入該公司櫃臺內，持西瓜刀揮舞，喝令櫃臺內人員不得妄動，2人所施之強暴、脅迫手段，依當時之客觀情狀，顯已至「群健公司」保全員周指榮及櫃臺內人員無法抗拒之程度明確，核與持兇器至使人無法抗拒而取被害人財物之強盜罪構成要件相當。是本案事證明確，被告2人上開犯罪，事證明，均堪以認定，應依法予以論科。
三、另被告丙○○於本院審理中雖抗辯稱伊與被告戊○○共同竊盜上開機車後，伊已放棄共同參與強盜上開公司財物，係被告戊○○於強盜犯行前再至伊住處，要求伊共同參與，伊乃與被告戊○○共同強盜上開公司財物，強盜罪並非事前預謀強盜云云。惟查，被告戊○○於97年9月1日晚間至被告丙○○住處時曾對被告被告丙○○提議共同強盜上開公司財物，被告丙○○已應允共同參與，並先共同竊盜上開機車作為交通工具一節，為被告丙○○自警詢其至本院審理中所是認；則於97年9月3日下午16時許，被告戊○○再至被告丙○○住處以上開機車搭載被告丙○○至上開公司共同實施強盜行為，被告丙○○仍犯有強盜之罪，共同強盜罪之犯意亦無中斷之可言，被告丙○○此之抗辯內容，自不足以採為對其上開犯罪有利之認定。
三㈠核被告戊○○、丙○○2人所為，均係犯刑法第320條第1項
之竊盜罪、及同法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪；被告2人就上開犯罪彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告戊○○前曾於95年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於95年9月13日以95年度易字第1178號判處有期徒刑1年，95年10月11日確定，後經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第505號裁定減為有期徒刑6月；又於95年間，因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院於96年2月27日以96年度易字第174號判處有期徒刑6月，96年3月26日確定，後經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第2751號裁定減為有期徒刑3月，95年10月11日入監執行，於96年7月16日執行完畢（指揮書執行完畢日期為96年7月16日，羈押折抵50日）；丙○○曾因犯偽造文書、肇事逃逸、施用第1級毒品、施用第2級毒品、偽造文書等罪，分別經本院以89年度上訴字第1098號、91年度交上訴字第320號、91年度上訴字第1466號、93年度上更㈡字第28號判處有期徒刑3月、8月、1年2月、8月、1年確定；又因偽造貨幣案件，經最高法院以92年度臺上字第1016號判處有期徒刑3年2月確定；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院93年度易字第595號判處有期徒刑3月確定，其中偽造文書、肇事逃逸、施用第1級毒品、施用第2級毒品、偽造文書、竊盜部分，另經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1236號裁定減為有期徒刑1月又15日、4月、7月、4月、6月、1月又15日，並與偽造貨幣部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑5年，92年1月24日入監執行，96年7月20日執行完畢（指揮書執行完畢日期為96年8月5日，羈押折抵175日，累進縮刑24日。）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各在卷足憑，5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之竊盜及加重強盜罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡爰分別審酌被告戊○○、丙○○2人前皆有多項不良前科紀
錄，素行欠佳，出監後仍不知儆惕，又2人皆年輕力壯，不思以正途自食其力，僅因缺錢花用，即竊取機車作為強盜財物之工具，再分持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具行兇危險性西瓜刀、水果刀強盜財物，嚴重危害社會治安，損害他人財產權益，惟念及被告2人事後皆坦承上情，態度良好，知所悔悟，且在強盜過程中，未實際傷害在場人員，手段尚非至惡，竊得之贓車及強盜所得部分贓款，業已發還被害人，及本案係由被告戊○○提議，被告丙○○附和等一切情狀，各處以有期徒刑4月、8年、及4月、7年8月，並定其應執行之刑。檢察官就2人強盜部分各求刑13年、及12年，尚嫌過重，並予敘明。
㈢至於扣案之NIKE牌球鞋一雙，雖係被告戊○○所有，於強盜
時所穿著，但僅屬一般衣著，與犯本案強盜罪不具關連性，不得予以宣告沒收。另被告2人犯上開竊盜、強盜罪所用之自備鑰匙1支、全罩式安全帽2頂、手套2雙、斜背包1只、及西瓜刀、水果刀各1支，並未扣案，且非違禁物，為免執行困難，皆不另為沒收之宣告，併予敘明。
四、原審判決以被告2人共犯上開竊盜、強盜之2罪，事證明確，並依據刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第330條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定予以論科，並審酌上情，就被告2人上開犯罪，分別量處有期徒刑4月、8年、及4月、7年8月，並各定應執行刑有期徒刑8年2月、7年10月等之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告丙○○以原審判決量刑過重為由提起上訴，檢察官則以原審判決就被告2人之量刑過輕為由提起上訴；惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法；本件原審判決理由已載明被告2人本案犯罪構成皆累犯，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並分別審酌被告2人前皆有多項不良前科紀錄，仍不知悔改，復因缺錢花用，先竊取機車作為強盜財物之工具，再分持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具行兇危險性西瓜刀、水果刀強盜財物，嚴重危害社會治安，損害他人財產權益，2人事後皆坦承上情，態度尚佳，且在強盜過程中，迄未實際傷害在場人員，手段尚非至惡，竊得之贓車及強盜所得部分贓款，業已發還被害人，及本案係由被告戊○○提議，被告丙○○附和等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、8年、及4月、7年8月，並各定應執行之刑有期徒刑8年2月、7年10月等，顯已注意刑罰裁量適用之各項基礎，並無違誤之處，是被告丙○○、檢察官之上訴，皆無可採，並無理由，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年2月12日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官吳進發法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國98年2月12日