裁判字號：最高法院101年台抗字第661號刑事裁定
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：貪污駁回聲請再審
最高法院刑事裁定一○一年度台抗字第六六一號抗告人 黃耀 上列抗告人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年六月十五日駁回聲請再審之裁定（一○一年度聲再字第四八號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件原裁定以抗告人黃耀在原法院聲請再審意旨略稱：原判決認定抗告人因擔任台南市警察局（下稱該局）後勤課課長職務期間，知悉金額在新台幣（下同）十萬元以下物品之採購流程，管制寬鬆，認有機可乘，竟利用該局每年例行性採購lC－CPU中央處理器等無線電維修零件職務之機會，以虛偽採購方式，詐取該局採購貨款六萬元，由該局以國庫支票支付形式上銷貨之華亮電機股份有限公司（下稱華亮公司），該公司負責人 王明火 擬於民國九十年四月二十四日將六萬元匯入 陳映蓉 （原名 陳雅玲 ）之帳戶，因抗告人急需用錢，於同年月二十二日駕車搭載陳映蓉至土地銀行新市分行之自動提款機，於同日下午四時五十八分十七秒及四十四秒，兩次各提款三萬元，合計六萬元，先行墊付，當面交給抗告人。抗告人得手後，再載送陳映蓉回家，隨即離去。惟查同年月二十二日下午六時五十五分及五十六分，陳映蓉在台南市○區○○路與府連路口鬥牛士餐廳（下稱鬥牛士餐廳），二次以門號0000000000行動電話邀約抗告人共進晚餐，餐後由陳映蓉以台新銀行信用卡刷卡支付二人餐費七百八十元。有該行動電話通聯紀錄及陳映蓉台新銀行信用卡刷卡紀錄（聲請調閱）之新證據可稽。該新證據足以證明⑴抗告人於當天並未駕車搭載陳映蓉至上開銀行提款，因該銀行距陳映蓉新市住處，車程約需十五分鐘，而陳映蓉住處至鬥牛士餐廳車程約需八十分鐘。陳映蓉提款後，於同日下午六時五十五分，在鬥牛士餐廳打電話邀抗告人共進晚餐，相隔不到二小時，則依車程時間計算，顯示陳映蓉於上開銀行提款返家後，隨即趕赴鬥牛士餐廳。若抗告人當日駕車搭載陳映蓉去提款，又送陳映蓉返家，復欲和陳映蓉共進晚餐，衡情自應再搭載陳映蓉一起去鬥牛士餐廳，豈有自行離去，而讓身有殘疾（需坐輪椅）之陳映蓉，自行駕車或另花費逾五百元搭計程車，前往鬥牛士餐廳，顯違常情。足證抗告人當日並未駕車搭載陳映蓉去提款，及送陳映蓉返家後，隨即離去之事。倘抗告人當日下午確與陳映蓉在一起，則陳映蓉又何需於抗告人甫行離去之際，隨即趕赴台南市東區邀抗告人共進晚餐，故應係陳映蓉自行去提款，再去台南市東區邀抗告人共進晚餐始合理。⑵抗告人於當日並無急需用該六萬元，因當日抗告人並無另與他人邀約聚餐或有其他情事，而亟需該六萬元支應，且陳映蓉亦知悉。則其何需先墊付六萬元？更何況陳映蓉本身經濟狀況不佳，有多次房貸未繳，遭銀行追討，豈會無故墊付六萬元現款予抗告人。⑶抗告人當日亦未取得該六萬元。蓋以抗告人如獲陳映蓉墊付六萬元巨款，當天在鬥牛士餐廳消費七百八十元，理應由抗告人支付，何需由陳映蓉刷卡付帳，顯違常情。足見抗告人並未取得六萬元。綜上，抗告人當日既未搭載陳映蓉去提款，又無急需用錢之事，更未取得六萬元。原確定判決認定事實顯有錯誤，不當論處重刑。上開新證據，自足以動搖原有罪確定判決。而上開新證據，於事實審法院判決前，已經存在，而未經發現、不及調查斟酌，致抗告人被判處罪刑確定。爰依法聲請再審，並裁定命停止刑罰之執行等語。
按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之原因。經查：本件抗告人主張所發現之新證據為陳映蓉持用門號0000000000行動電話通聯紀錄及其台新銀行信用卡刷卡紀錄（支付抗告人與陳映蓉於鬥牛士餐廳餐費七百八十元）。抗告人雖提出陳映蓉持用之上開門號行動電話於九十年四月二十二日十八時五十五分及十八時五十六分許，曾二度與抗告人通話之通話明細，然該通話明細於所涉貪污案件，在台灣高等法院台南分院上訴審審理時，業經抗告人提出，附於該院九十二年上訴字第八七○號卷㈡第一二○頁，此經原審調閱上開確定判決案卷核閱屬實，則抗告人所指之新證據，顯於該案審判時業已發現並提出附卷，自與該證據在事實審法院判決前即已存在，因未經發現，不及調查或審判時未經注意，至其後始行發現之發現確實新證據之「嶄新性」之要件不合，非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所規定之確實新證據，不得執為再審理由。又抗告人以陳映蓉台新銀行信用卡刷卡紀錄，證明當日由陳映蓉支付渠二人在鬥牛士餐廳消費七百八十元，並聲請原審調閱乙節，因抗告人主張之上開信用卡刷卡紀錄，充其量僅能證明陳映蓉曾以台新銀行信用卡刷卡支付抗告人與陳映蓉二人在鬥牛士餐廳消費七百八十元一事，與陳映蓉交付本案六萬元予抗告人，抗告人是否有原審九十八年度重上更㈣字第八二號確定判決所認定之公務員利用職務上之機會，詐取財物犯行無涉，該台新銀行信用卡刷卡紀錄，並不足以動搖原確定判決，而為抗告人有利之判決，自無輕於原判決罪名之顯然性。亦非屬發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，自與前揭規定再審要件不符，實難據為再審之理由。從而，原審以抗告人所執聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定未合，因認再審之聲請為無理由，予以駁回，核無違誤。抗告意旨仍執陳詞，對原確定判決採證認事用法之職權行使任意指摘，復對業經法院本於自由心證予以取捨判斷之證據，持相異之評價，再為事實上之爭辯，任指原裁定違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○一年八月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月十日
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