臺灣屏東地方法院106年度易字第597號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院106年易字第597號刑事判決

裁判日期：民國107年10月09日

裁判案由：賭博

臺灣屏東地方法院刑事判決106年度易字第597號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告張淑貞
賴宣諭共同選任辯護人柳聰賢律師上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3339號、106年度偵字第3751號），本院判決如下：
主文戊○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二、附表三編號一至四所示之物均沒收。
己○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二、附表三編號一至四所示之物均沒收。
事實
一、己○○係設於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號「允嘉電子遊藝場」負責人，並依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證（娛樂類、限制級），並在上址擺放如附表二編號1至8所示之電子遊戲機檯。戊○○於民國104年起，以每月新臺幣（下同）18,000元之代價，受己○○雇用擔任店員，負責為顧客開分、洗分。然己○○、戊○○及某身分不詳之他名店員，竟共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，於106年2月起至106年4月6日為警查獲之日止，在公眾得出入之「允嘉電子遊藝場」，以上開附表二編號1至8所示之電子遊戲機檯為賭具，以：賭客選定機台後，即由戊○○或他名店員以1元兌換100分之比例（即俗稱開分），以現金兌換分數開分，再由賭客依機台之玩法以積分下注而與機台對賭，輸贏由該電子遊戲機台內之IC程式偶然決定。如押中可贏得分數，如未押中，則其兌換開分之賭資悉歸店家所有。賭客於把玩後若不續玩，可通知當時值班之戊○○或他名店員洗分後兌換現金之方式（即俗稱洗分），與不特定人賭博財物。適有賭客甲○○、乙○○，分別基於賭博之犯意，各於附表一所示之時間，前往「允嘉電子遊藝場」，與己○○等人對賭。嗣因警方接獲民眾檢舉，並遴選第三人前往「允嘉電子遊藝場」協助調查，而於10
6年4月6日持本院核發之搜索票前往搜索，並扣得如附表
二、三所示之物（附表三編號5至13所示之物核與犯罪事實無關），始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本案員警對證人乙○○之攔查、搜索、扣押、逮捕均合法，且搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案現金4,500元均具證據能力：
㈠被告等及辯護人雖主張證人乙○○並非現行犯或準現行犯，
警方逮捕證人乙○○距離案發地點約300公尺，警方之逮捕違法等語，然查：
⒈按警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共
場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料。又警察為防止危害或犯罪，認對公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產，將有危害行為，或有觸犯刑事法律之虞者，得遴選第三人秘密蒐集其相關資料。警察職權行使法第10條第1項及第12條第1項分別定有明文。
⒉本案警方因線民提供相關蒐證影片，得知「允嘉電子遊藝場
」中有以積分卡換錢之賭博行為，故由警方簽准遴選第三人程序等情，業據證人丙○○於本院107年6月19日審理時證述明確（見本院卷第164頁背面）。而警方合理判斷前開處所有犯罪可能，是本案承辦員警經他人檢舉公眾得出入之場所「允嘉電子遊藝場」涉有賭博犯嫌，依法簽准後，遴選第三人蒐集資料，並於該第三人蒐集資料後，而發動本件偵查作為，自屬合法。而當日員警攔停證人乙○○之過程，經證人即員警丁○○另於本院107年3月20日審理時證稱：當天埋伏員警彼此以LINE及無線電聯繫，我們接獲有人換錢，換錢賭客所穿衣服及特徵，因為我們埋伏距離店門口有些距離，攔查該賭客時，距離該店已經有幾百公尺，因為我們在車上，沒有辦法他一出來在門口就抓他，後來該賭客是在一個大廟前被攔查等語明確（見本院卷第108頁背面至第109頁）。則自員警發現證人乙○○涉有賭博嫌疑後，在全程追蹤監控下，而於時空密接，犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下攔停證人乙○○，其經詢問後坦承賭博犯行，此過程係在承辦員警全程監控而於時空密接，犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下為之，且因證人乙○○符合賭博現行犯之情狀，依刑事訴訟法第88條第2項予以逮捕乙節，應可認定，並堪認員警逮捕證人乙○○之過程亦屬合法、完備，被告等及辯護人所辯，並無足採。
㈡被告等及辯護人另主張：本件係賭博案件，為最輕本刑3年
以下有期徒刑之罪，不符合警察職權行使法第11條之規定，故警方遴選第三人行為係違法等語。惟警察職權行使法第11條所規定之事項，係規定警察「以目視或科技工具蒐集資料」之限制，與遴選秘密證人無關。至於遴選第三人秘密蒐集其相關資料，則屬警察職權行使法第12條之範圍。按該條第
1、2項規定：「警察為防止危害或犯罪，認對公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產，將有危害行為，或有觸犯刑事法律之虞者，得遴選第三人秘密蒐集其相關資料。」，「前項資料之蒐集，必要時，得及於與蒐集對象接觸及隨行之人。」，是依該條遴選第三人秘密蒐集其相關資料，即無違法之可言。而本件遴選第三人A1秘密蒐集其相關資料，係根據警察職權行使法第12、13條，暨警察遴選第三人蒐集資料辦法第2條之規定，業據證人丙○○於本院107年6月19日審理時證述明確，依上開說明，屏東縣政府警察局東港分局之遴選自屬合法而有效，辯護人上開主張，顯有誤會。
㈢被告等及辯護人主張員警於攔停證人乙○○時，及其後將證
人乙○○帶回派出所製作正式警詢筆錄前之詢問過程，未對證人乙○○為刑事訴訟法第95條之權利告知等語。惟承辦員警於攔停過程中，就證人乙○○可能涉嫌賭博之事實為詢問，並無礙於證人乙○○訴訟上防禦權之行使，而承辦員警於製作證人乙○○正式警詢筆錄時，亦已依法為法定權利告知，有證人乙○○警詢筆錄第一頁「應告知事項欄」內文及其上簽名與指紋可憑（見警卷第16頁），是此部分亦無違法可言。
㈣被告等及辯護人雖主張警方當日係出示「允嘉電子遊藝場」
之搜索票對證人乙○○執行搜索、扣押，顯非搜索票所載之搜索範圍，故警方對證人乙○○之搜索、扣押均違法，應排除其證據能力等語。
⒈按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、
犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。又可為證據或得沒收之物，得扣押之。刑事訴訟法第130條第1項及同法第133條第1項分別定有明文。
⒉員警當日因線民A1通知，認證人乙○○設有賭博之重嫌，故
於證人乙○○步出「允嘉電子遊藝場」後全程監控，並隨即進行攔查，在攔查過程中，證人乙○○自承在「允嘉電子遊藝場」中有換取現金之賭博行為，有辯護人所提出警方當日密錄器對話譯文可憑（見本院卷第178頁）。則警方以現行犯逮捕證人乙○○後，依前揭規定對證人乙○○為附帶搜索，或要求證人乙○○自行提出賭資，均於法無違。當日員警雖誤持對「允嘉電子遊藝場」之搜索票，對證人乙○○進行搜索，然當日員警既有對證人乙○○執行搜索之依據，本案之搜索、扣押過程仍屬合法，辯護人此部分所辯，應不足採。
二、被告等及其辯護人固爭執證人甲○○、乙○○於警偵訊中之陳述、偵查報告、東港分局函文不具證據能力，惟此部分既未經本院執之作為認定被告等犯罪事實之證據，自無論述其證據能力之必要。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決其餘所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告等及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告2人均否認有何賭博之犯行，均辯稱：「允嘉電子遊藝場」沒有換取現金之賭博情事。辯護人則為被告等辯稱：證人甲○○於查獲當日並未贏得現金，其證稱曾於106年
2、3月間在上址遊藝場中換取現金等情，並無補強證據以資佐證；證人乙○○住所地為嘉義縣，卻千里迢迢前來屏東，自不能排除其實為警方線民，其證稱當日換取現金等情，不足採信等語，以茲辯護。經查：
㈠被告己○○為上址「允嘉電子遊藝場」之負責人，被告戊○
○則自104年起，以每月18,000之工資，在該遊藝場任職，負責開分、洗分之工作。該遊藝場有擺設如附表二編號1至
7所示之電子遊戲機檯；案發當日，證人乙○○有前往上址遊藝場把玩電子遊戲機檯等情，業據被告2人於本院中、被告己○○於偵訊中自承於卷（見偵卷第7頁；本院卷第24、
27、51頁）。核與證人即賭客乙○○於本院中證述情節相符（見本院卷第223頁及背面），且有屏東縣政府屏府城工字00000000000號電子遊戲場業營業級別證、現場照片、扣案機台照片、允嘉電子遊藝場簡易平面圖、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可憑（見警9400卷第23至26、62、66至78頁）。復有如附表二、附表三編號1至4所示之物扣案可證。證人乙○○嗣於離開遊藝場後隨即為警查獲，並扣得4,500元等情，業據證人乙○○、員警丁○○、丙○○於本院審理中證述明確（見本院卷第108頁背面至109頁、第164頁背面至165頁背面、第221頁背面至至222頁）。並有屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見警9400卷第19至21頁），此部分事實均可認定，則本院應審酌者厥為：被告2人是否在「允嘉電子遊藝場」以現金與他人對賭？析述如下：
二、本院審酌：㈠106年2月間，「允嘉電子遊藝場」有洗分換現金之賭博情
事，業經證人甲○○於本院中證稱：在106年1、2月間，曾經在「允嘉電子遊藝場」換過一次錢，換1,000元；我就跟店員說我不要玩了，要換錢，店員就換錢給我；因為時間太久，忘記是誰幫忙換錢；換錢地點在廁所旁面對櫃台左邊處等語明確（見本院卷第105頁背面至107頁背面）。 衡以 ：
⒈被告戊○○、己○○於本案偵審期間均未主張證人甲○○與
其等有何怨隙，被告戊○○更供稱不認識證人甲○○，自難認證人甲○○有因仇怨而誣陷被告2人之動機。再者，證人甲○○供承在上址遊藝場內以積分卡兌換現金，等同自承其本身賭博犯行，若非屬實，難認證人甲○○竟無端自陷於罪而平白遭受刑事偵查。
⒉況若證人甲○○有誣陷被告等之意，衡情證人甲○○大可證
稱在警方查獲當日即有向被告等兌換現金，或農曆年間即係向被告戊○○兌換現金，均較其所證上開情節易於編撰，更不易產生證述前後矛盾情形，足認證人甲○○確係基於其本身記憶而為證述，其證述應認屬實。
⒊證人甲○○既證稱兌換現金之時間係106年1、2月間，故
基於罪疑有利被告之原則，就證人甲○○兌換現金之日（即被告2人形成賭博犯意之日），應認定自106年2月間兌換。
⒋另按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。證人甲○○雖證稱於106年1、2月間，前往「允嘉電子遊藝場」，由何人為其兌換現金已不復記憶等語。然本院審酌被告戊○○偵訊時供稱其上班時段為15時至23時許（見偵卷第14頁），復於本院供承其自104年間即在「允嘉電子遊藝場」工作，106年間並未中斷工作等語（見本院卷第51頁），足認被告戊○○雖因「允嘉電子遊藝場」之營業型態採輪班制，未於證人甲○○106年2月間兌換現金時在場，然其值班之時段仍構成「允嘉電子遊藝場」整體營業之一部分，使得該電子遊戲場之經營得以完整；且某一電子遊戲場是否得以代幣（洗分）兌換現金情事，應屬同一之標準，使各該營業時段之店員得以遵行，顯見負責人（僱傭人）與店員（受僱人）於成立僱傭契約時，即已達成得否以代幣（洗分）兌換現金之規定（約定），並不因各該時段，是否有實際為來店客人兌換現金而有不同；再者，來店客人到場打玩電子遊戲機具之時間，非必然配合店員早班、中班、大夜班之時間，可能橫跨2時段，各時段店員縱有交接，仍為整體持續之服務。綜上，足見被告戊○○、己○○就本件為來店客人以代幣（洗分）兌換現金之行為，自始即有合意存在，並以分工實施方式而達到「允嘉電子遊藝場」營業之目的，揆諸前開說明，被告戊○○自應就本件賭博犯行，與被告己○○共負共同正犯之責。
㈡再稽之證人乙○○於本院審理中證述：案發時我在店的前面
騎車50至100公尺處被攔下來；4500元是我在派出所做筆錄時拿給警員的；4500元是從店裡拿的；去過電子遊戲場很多次了；被查獲的前一天也有進去玩，也有換錢；查獲當天有換到錢；當天那個時候遊藝場值班的店員是戊○○；如果要洗分、換錢跟值班的服務人員講，由他們安排；106年4月
5日戊○○幫我開分；我跟戊○○講要洗分；洗分之後是直接拿現金；當天我只跟戊○○接觸；當天向戊○○說分數要換錢，她有安排到廁所旁邊的櫃台讓我可以換錢；跟戊○○說分數要換現金時，她無跟我說她們店不能換現金，因為這方面我們都知道，彼此有默契可以換錢等語（見本院卷第22
1至225頁）。衡酌：⒈證人甲○○、乙○○均證述「允嘉電子遊藝場」得以洗分換
現金，且2人證稱兌換現金之地點為廁所旁櫃檯均互核一致，足認其等證述確屬實。
⒉被告等及辯護人雖另辯稱證人乙○○為警方線民等語。然此
一主張與其前開多次主張證人乙○○係遭警方違法逮捕，顯認為證人乙○○與警方並無牽連等情相悖。再者，證人乙○○戶籍地雖位於嘉義縣，然現今社會戶籍地與現居地不一者所在多有，證人乙○○亦於本院審理中證述：我在屏東工作等語（見本院卷第223頁背面），自無從僅以證人戶籍地並非位於屏東，逕認證人乙○○為警方之線民，附此敘明。
㈢綜上所述，依證人甲○○、乙○○證述互核以觀，「允嘉電
子遊藝場」有洗分換現金之賭博情事，被告戊○○更係直接為賭客換現金，被告戊○○身為店員，對此一違法情事，若無遊藝場負責人被告己○○之授權，亦難自作主張，從事此一違法行為，是被告戊○○、己○○就賭博犯行，顯均有犯意聯絡及行為分擔，其等所辯，均不足採，被告2人被訴之犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要
件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭博性電玩機台與不特人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與打玩之賭客間，尚不成立共同正犯，合先敘明。
㈡本件被告己○○為「允嘉電子遊藝場」之負責人，經營前揭
遊戲場，擺設附表二編號1至7所示之電子遊戲機，並僱用被告戊○○及他名店員擔任店員負責開分、洗分等工作，並事先授意被告戊○○可任由顧客把玩機台後以分數兌換現金。經證人即賭客甲○○、乙○○證述綦詳，此乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。是核被告戊○○、己○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告己○○、戊○○及身分不詳之他名店員就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告戊○○、己○○於106年2月間某日至106年4月5日
21時48分許為警查獲之時止，在「允嘉電子遊藝場」公眾得出入之營業場所內擺設賭博性電子遊戲機臺，擺設之初即有與客人反覆實施賭博行為之犯意，顯係基於一個集合之犯意，侵害同一社會法益，且具有場所、時間密接性，足認被告
2人之行為，係屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地論以普通賭博一罪，始為合理。
㈣爰審酌被告2人均無刑事前案紀錄， 有渠 等臺灣高等法院被
告前案紀錄表可參，素行尚可。被告戊○○身為店員，實際上從事開分、洗分及兌換金錢之賭博行為；被告己○○為「允嘉電子遊藝場」負責人，於店內擺放電子遊戲機台供人把玩賭博財物。被告2人所為對社會秩序造成潛在危害，助長人民投入金錢以僥倖心態搏取財物之風氣，所為誠屬不該。又被告2人犯後均否認犯行，顯無悔意，犯後態度均難認良好。然衡以被告2人本件賭博犯行之期間自106年2月至同年4月5日，期間非長；犯罪所得為8,200元，所得非鉅。
暨被告己○○擔任遊藝場負責人，居於主導之地位；被告戊○○僅係受僱於被告己○○，賺取固定薪資等情。復衡酌被告戊○○高中肄業之智識程度，經濟狀況不佳，無業，已婚及育有3名未成年子女；被告己○○大學畢業之智識程度，育有2歲之小孩之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收部分㈠按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決意旨參照）。又按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（司法院82廳刑一字第883號、78廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。職是，關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用（最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照）。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。
⒈扣案附表二編號1至7所示之電子遊戲機臺，均為被告2人
當場賭博之器具，依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，均於被告2人所犯罪刑項下宣告沒收。
⒉扣案附表二編號8所示代幣，屬在兌換籌碼處之財物，均應
依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，於被告
2人罪刑項下宣告沒收。⒊扣案如附表中三編號1至3所示之積分卡，均為該店負責人
被告己○○所有，供賭客把玩賭博機臺所用或開分累計分數所用，業經被告己○○警詢、偵訊中供承在卷（見警7800卷第4頁；偵3751卷第7頁），核屬供或預備供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項及共犯責任共同原則，隨同被告戊○○、己○○所犯賭博罪，宣告沒收之。
⒋被告戊○○、己○○於附表一所示之時間與賭客對賭結果雖
互有輸贏，惟基於賭博本身為犯罪之行為，且刑法於計算沒收所得範圍時，係不問成本、利潤，均應沒收，均應以賭客當次交付店家開分之現金，作為被告己○○之犯罪所得。而證人甲○○交付之賭資分別為200元、500元；證人乙○○所交付之賭資為7,500元，分據證人甲○○、乙○○於本院審理中證述明確（見本院卷第104頁背面、第107頁背面、第224頁），是被告己○○本案犯罪所得共計8,200元，應認包含於本件於「允嘉電子遊藝場」櫃檯處扣得之現金46,909元內，此8,200元自屬在兌換籌碼處之財物，應依刑法第
266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，隨同被告2人所犯賭博罪，宣告沒收之。
⒌至於「允嘉電子遊藝場」櫃檯處扣得其餘現金38,709元（4
6,909元-8,200元=38,709元）（詳如附表三編號5），本院審酌該櫃臺既係店內超商與附設電子遊戲場所共用，則該櫃臺所扣得之現金，是否全部或部分為兌換籌碼處之財物，非無疑義，尚難依刑法第266條第2項規定宣告沒收。至員警於「允嘉電子遊藝場」保險櫃中扣得之現金119,970元（詳如附表三編號6至13），既非兌換籌碼處之財物，亦無證據證明與本次犯罪有關，爰均不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告戊○○、己○○於前揭事實欄所載時、
地所為之賭博犯行，同時涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。㈡按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，均
以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或聚眾賭博，且其意圖營利之內容必附麗於上述行為之上（例如抽頭、收取租金等），方能以該罪論擬；倘行為人係企圖藉由賭博之方式贏取財物者，係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無其他從中抽取金錢圖利之情形，即與刑法第268條意圖營利之要件有間。查本件被告戊○○、己○○提供上開電子遊戲機，供證人甲○○、乙○○以現金兌換代幣後，自行選定機臺投入顯示一定比例分數把玩，再透過各該機臺內之IC板程式，與被告2人決定偶然之輸贏等情，業如前述。是被告戊○○、己○○能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，縱依該機臺之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，仍屬企圖藉由賭博之方式贏得財物，被告2人本身既未從中抽佣，賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在公眾得出入之場所賭博，並無單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利之情事，揆諸前揭說明，被告2人之行為，雖該當於賭博罪之犯罪構成要件，然與刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件，尚屬有間，自不得遽以刑法第268條之罪相繩（臺灣高等法院高雄分院106年度原上易字第11號、10
6年度上易字第503號判決同此見解）。㈢復查無其他積極證據足以證明被告戊○○、己○○有何公訴
意旨所指此部分意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博之犯行，應認此部分犯罪之舉證，尚有不足，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭賭博之有罪部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官許家彰到庭執行職務。
中華民國107年10月9日
刑事第六庭法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月9日
書記官林依靜本件論罪科刑法條全文在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌─┬─────┬──────┬─────────────────┐│編│姓名│時間│對賭經過││號││││├─┼─────┼──────┼─────────────────┤│1│甲○○│106年2月間│甲○○於左列時間前往「允嘉電子遊藝││││某日某時許│場」，持200元請店內店員開分後，把│││││玩店內之電子遊戲機，贏得共10萬分，│││││嗣將上開積分兌換為現金1,000元。│├─┼─────┼──────┼─────────────────┤│2│乙○○│106年4月5│乙○○於左列時間前往「允嘉電子遊藝││││日19時許│場」，持7,500元現金請戊○○開分75│││││萬分把玩魚機，輸至剩下45萬分後，請│││││戊○○洗分兌換積分卡，再持積分卡兌│││││換現金4,500元。│├─┼─────┼──────┼─────────────────┤│3│甲○○│106年4月5│甲○○於左列時間前往「允嘉電子遊藝││││日21時許│場」，持500元現金請戊○○開分5萬│││││分把玩魚機，然500元皆輸罄，而無持│││││計分卡另外兌換現金之情。│└─┴─────┴──────┴─────────────────┘附表二：
┌─┬─────────┬───┐│編│品名│數量││號│││├─┼─────────┼───┤│1│春秋二代IC板│1塊│├─┼─────────┼───┤│2│金象IC板│2塊│├─┼─────────┼───┤│3│ 新潘 金蓮IC板│3塊│├─┼─────────┼───┤│4│野蠻世界HUGAIC板│3塊│├─┼─────────┼───┤│5│超悟空IC板│3塊│├─┼─────────┼───┤│6│海洋天堂IC板│2塊│├─┼─────────┼───┤│7│威鯨傳奇2IC板│1塊│├─┼─────────┼───┤│8│積分代幣（10分）│7902枚│└─┴─────────┴───┘附表三：
┌─┬───────────────┬────┐│編│品名│數量││號│││├─┼───────────────┼────┤│1│積分卡（1000分）│30張│├─┼───────────────┼────┤│2│積分卡（500分）│30張│├─┼───────────────┼────┤│3│積分卡（100分）│50張│├─┼───────────────┼────┤│4│現金8,200元││├─┼───────────────┼────┤│5│現金38,709元│（與本案││││無關）│├─┼───────────────┼────┤│6│保險箱內現金仟元鈔│100張││││（與本案││││無關）│├─┼───────────────┼────┤│7│保險箱內現金伍佰元鈔│10張││││（與本案││││無關）│├─┼───────────────┼────┤│8│保險箱內現金佰元鈔│21張││││（與本案││││無關）│├─┼───────────────┼────┤│9│保險箱內現金伍拾元硬幣│8枚││││（與本案││││無關）│├─┼───────────────┼────┤│10│保險箱內現金拾元硬幣│40枚││││（與本案││││無關）│├─┼───────────────┼────┤│11│保險箱內現金伍元硬幣│8枚││││（與本案││││無關）│├─┼───────────────┼────┤│12│保險箱內現金壹元硬幣│30枚││││（與本案││││無關）│├─┼───────────────┼────┤│13│保險箱內現金貳仟元鈔│1張││││（與本案││││無關）│└─┴───────────────┴────┘