裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第138號刑事判決
裁判日期：民國109年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第138號上訴人即被告 袁大鈞 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1895號，中華民國108年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度撤緩毒偵字第211號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
袁大鈞施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重合計貳點肆壹公克）均沒收銷燬。
事實
一、袁大鈞前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1920號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年8月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第2446為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第1698號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第129號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年7月1日停止處分執行完畢釋放出所，所餘戒治期間並付保護管束，迄於91年12月24日期滿停止戒治未經撤銷，視為執行完畢，該罪刑事部分，經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第89號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，於94年11月1日縮刑期滿執行完畢。㈠又於102年間因施用毒品等案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第200號判決分別判處有期徒刑10月、7月，嗣經上訴，經本院以102年度上訴字第1825號判決判處上訴駁回，有期徒刑7月部分先行確定，復對於有期徒刑10月部分上訴，經最高法院以103年度台上字第48號判決駁回上訴後確定；㈡另於103年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審訴字第816號判決判處有期徒刑11月確定；㈢再於同年間因持有毒品案件，經原審法院以104年度簡字第98號判決判處有期徒刑3月確定；前開㈠㈢所示之刑，經原審法院以104年度聲字第4186號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，並與前開㈡所示之刑，接續執行，於105年7月14日縮短刑期假釋出監，並於105年10月9日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於106年6月22日上午10時許，在臺北市○○區○○路00巷0號10樓住處，以摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午3時45分許，為警在桃園市○○區○○路000號前攔查，並主動交付第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計2.41公克）自首並接受裁判。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告袁大鈞犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第6-8、48頁背面、81頁背面、103頁背面、原審卷第158、164頁、本院卷第89頁），並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室106年7月21日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份、現場暨扣案物照片4張在卷（見毒偵卷第18-21、24、25、74、76、77頁）及第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計2.41公克）扣案可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪。被告為供己施用第一級毒品因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有
本院被告前案紀錄表附卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。再參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告前已有多次施用毒品犯行，足顯被告對刑之執行均不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年度台上字第641號刑事裁判意旨可資參照。經查，本案被告遇警盤查時主動表示最近還有在施用毒品，並主動交出第一級毒品海洛因乙情，有桃園市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書、調查筆錄在卷可考（見毒偵卷第1頁背面、7頁）。則被告自動交付海洛因之舉，屬具體配合調查作為，未逃避裁判，故認被告本案經查獲過程，與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
三、本院撤銷改判之理由：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟按刑事審判旨在實現刑
罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨參照）。查被告為本件犯行（106年6月22日）後，另因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑9月確定，自108年6月5日入監執行，迄109年3月4日甫執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可考，參以被告於本院審理時供稱：伊已經沒有再吸毒，之前在監執行時就參加戒治班，現在仍有認真在戒毒等語，並提出臺北市立聯合醫院昆明院區診斷證明書及藥毒報告各1紙為憑（見本院卷第90、91、93頁），應認其確有戒除毒癮之心，本院認宜予易科罰金之機會，使其能儘快回歸社會。原審未及審酌上述有利於被告之量刑事由，而判處有期徒刑8月，尚有未當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，非無理由，原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及
刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，現並積極進行戒毒治療，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計2.41公克），係
查獲之第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又該裝載上開海洛因之包裝袋與海洛因並無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。至鑑定時取樣供鑑定之第一級毒品，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬之，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國109年4月16日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國109年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。