裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第2909號刑事判決
裁判日期：民國109年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第2909號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告徐漢焜選任辯護人王品懿律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第30878號）及移送併辦（108年度偵字第35110號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案不詳廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於接獲丙○○來電，知悉其有意購買第一級毒品海洛因後，即先行與真實姓名、年籍均不詳、綽號「 健兄 」之人聯繫購毒事宜，再於108年6月15日中午12時許向丙○○收取新臺幣（下同）3,000元，並搭乘丙○○所駕駛車輛前往臺中市○區○○○路某處建物尋找「健兄」，由其單獨上樓向「健兄」購得海洛因1包，復搭乘丙○○所駕駛車輛返回其位於臺中市○區○○街○○巷○○○號之租屋處，單獨進入租屋處將甫購入之海洛因分裝為2包後，將其中1包（重量：4分之1錢）交付與在外等候之丙○○，而販賣第一級毒品與丙○○。俟丙○○施用該包海洛因後，認品質低劣，於翌日（即16日）上午5時19分以通訊軟體「LINE」傳送訊息與乙○○，要求退款，乙○○於翌日（即17日）下午2時39分許，以「LINE」與丙○○通話協商後，於同日下午3時許在上址租屋處另交付1包海洛因與丙○○，藉此平息糾紛。嗣丙○○於108年6月20日晚間6時34分許，在臺中市○區○○○街與華美西街2段交岔路口，因形跡可疑為警攔檢盤查，丙○○主動交付身上攜帶之海洛因1包與員警，並供出海洛因來源，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人丙○○警詢時所述內容，既經被告乙○○爭執證據能力，依上開規定，自無證據能力。
二、次按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。且此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號、第5919號判決意旨參照）。又所謂「顯不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。丙○○於偵查中以證人身分具結後所為陳述，未經被告釋明有何不可信情況，再者丙○○於審理時業已到場接受交互詰問，由被告行使對質詰問權，如此調查程序即屬完備，自應認證人丙○○偵查時所為證述經合法調查，而具證據能力，得供本院用於判斷被告犯罪事實存否。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第
159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及辯護人於本院審判時均未曾爭執該等傳聞證據之證據能力，且經本院於審理程序當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。
貳、實體部分：訊據被告固坦承有於「犯罪事實」欄所述時地，向丙○○收取3,000元，再自行出資若干，由其單獨與「健兄」交易購得第一級毒品海洛因1包，再將購得之海洛因分裝為2包，交付其中1包與丙○○，嗣丙○○對海洛因品質不滿要求退費，其遂於同年月17日另交付1包海洛因與丙○○，以平息糾紛等行為，惟否認有何販賣第一級毒品與丙○○之犯行，辯稱其係與丙○○合資向「健兄」購買海洛因等語，惟查：
一、被告於108年6月15日中午12時許，向丙○○收取3,000元，再自行出資若干，由其單獨與「健兄」交易購得第一級毒品海洛因1包，再將購得之海洛因分裝為2包，交付其中1包與丙○○，嗣丙○○對海洛因品質不滿要求退費，其遂於同年月17日另交付1包海洛因與丙○○，以平息糾紛等情，業據被告於偵查、準備程序、審理時自承無訛（見偵35110卷第70頁、本院卷第80頁、第142至144頁），核與證人丙○○於偵查、審理之證述相符（見他卷第18至19頁、本院卷第118至138頁），並有「LINE」對話紀錄翻拍照片1紙在卷可稽（見他卷第29頁），足認與事實相符。
二、就被告於108年6月15日向丙○○收取3,000元、交付海洛因1包與丙○○，同年月17日另交付1包海洛因與丙○○等行為之來龍去脈，有下列事證可資證明：
㈠證人丙○○於偵訊時證稱伊為購買海洛因，於108年6月15日
中午12時交付3,000元與被告。伊於108年6月17日下午3時，在被告租屋處另取得1包被告交付之海洛因，取得該包海洛因之緣由為，伊前次購得之海洛因品質低劣，伊以「LINE」與被告聯繫後，雙方約定另換1包海洛因等語（見他卷第18至19頁）。
㈡證人丙○○於審理時證稱108年6月15日，伊主動聯絡被告表
示欲購買海洛因，被告稱「要聯繫看看」，嗣被告回覆已聯絡到上手，伊遂與被告一同去買海洛因，伊出資3,000元、被告出資3,500元，由伊駕車載被告前往臺中市○○○路某處找上手「健兄」，抵達目的地後，被告獨自下車去找「健兄」，伊在車上等待，15至20分鐘後，被告返回車上，出示1包海洛因與伊觀看，2人隨即返回被告租屋處，由被告單獨上樓分裝海洛因，伊在樓下等候，5、6分鐘後，被告下樓交付1包海洛因（重約4分之1錢）與伊，伊施用後覺得海洛因品質很差，曾為此找被告理論；至於被告之後有無另換1包海洛因與伊，現已不復記憶；伊不曾見過「健兄」，均由被告與「健兄」聯繫；伊於偵查所述均屬實，偵訊筆錄所載內容亦依所述本意記載等語（見本院卷第118至138頁）。
㈢由證人丙○○所述可知，其於108年6月15日有意購買海洛因
而與被告聯繫，待被告向上手「健兄」確認有海洛因可供購買後，其即於同日中午12時許交付3,000元與被告，由被告單獨出面與「健兄」交易購得海洛因1包，嗣將購得海洛因分裝為2包，由被告交付其中1包重約4分之1錢之海洛因與其，俟其施用該包海洛因後，認品質低劣，要求被告退費，被告於108年6月17日下午3時許，交付另1包海洛因與其，期能平息糾紛等情。
㈣另觀被告與丙○○於108年6月16日、17日，曾以「LINE」為如下聯繫（見他卷第29頁）：
⒈108年6月16日上午5時19分，丙○○發出文字訊息與被告：
「漢焜兄，我也是服了你了，都跟你說了不能吃的東西就是不能吃，你毅力真讓我佩服，專程去健兄那邊拿東西，在用他的袋子裝那些，你這樣何苦呢，直接跟我說沒有還是不想給我，你錢退了也就好了，我給你九分顏面，你當我傻瓜，那我們就看看現在誰要包起來，我不會客氣了，你既然記性不好，我會放幫你治療，讓你一次就終生不忘」。
⒉108年6月16日下午2時51分，丙○○欲與被告語音通話未獲回應。
⒊108年6月16日下午9時3分，由丙○○撥出，與被告語音通話4分54秒。
⒋108年6月16日下午9時23分，由丙○○撥出，與被告語音通話1分48秒。
⒌108年6月17日下午2時25分，丙○○發出文字訊息與被告：
「要裝沒關係，我看能躲多久」。
⒍108年6月17日下午2時39分，由被告撥出，與丙○○語音通話1分23秒。
㈣由上段丙○○於108年6月16日上午5時19分發送與被告之文
字訊息可知，被告曾向「健兄」拿取某物，再以「健兄」提供之包裝袋盛裝某物交付與丙○○，丙○○認該物品質低劣，不堪食用，因此對被告甚為不滿，直言被告若無意提供該物，明講即可，何必提供品質低劣者，並要求被告退費；同日晚間，被告與丙○○曾2度語音通話。從而，證人丙○○前述「其透過被告始能取得海洛因」、「被告於108年6月15日向『健兄』購入海洛因」、「其於108年6月15日中午12時曾交付金錢與被告」、「由被告交付海洛因與其」、「認被告108年6月15日交付之海洛因品質低劣，曾找被告理論」等情節，即有客觀證據可供依憑。
㈤另自丙○○108年6月17日下午2時25分發送與被告之文字訊
息可知，2人間海洛因糾紛尚未解決，惟被告於丙○○發出該通訊息後14分鐘，即主動與丙○○聯絡。如此可認證人丙○○證述「2人以『LINE』聯繫妥當後，在108年6月17日下午3時許，由被告另交付1包海洛因與其，以替代前包品質低劣之海洛因」等語，應屬真實。
㈥據上足見，證人丙○○所證述情節，均有客觀證據足資支持
，應可採信。是丙○○於108年6月15日中午12時許交付價金3,000元與被告、同日被告交付海洛因1包（重約4分之1錢）與丙○○、同年月17日下午3時被告另交付1包海洛因與丙○○等節，即堪認定。
三、被告固辯稱丙○○係因與其合資向「健兄」購買而取得上述海洛因等語。然關於被告向「健兄」購入海洛因之細節，證人丙○○於審理時證稱伊不知道「健兄」是誰；未曾看過「健兄」；僅被告能與「健兄」聯絡；無法確認被告究竟向誰拿到海洛因；亦無法確認被告是否如其自稱出資3,500元與伊合資向「健兄」購買海洛因；被告向「健兄」購得海洛因回車上後，有出示1包海洛因與伊觀看，回被告租屋處後由被告單獨分裝該包海洛因，再交付其中1包與伊，然被告所交付海洛因品質低劣，伊認為海洛因遭被告掉包等語（見本院卷第127至129頁）。是自丙○○交付價金、取得海洛因之過程，可見丙○○於交易流程中，均處於被動狀態，僅能消極接受被告交付之海洛因，對於海洛因來源、其與被告之出資金額或比例、「健兄」來歷、被告與「健兄」交易經過、海洛因分裝過程、取得海洛因品質優劣等交易細節則皆未能知悉及置喙，據此堪認被告在與丙○○進行海洛因交易時，係居於優勢地位，就整體交易流程握有絕對主導權，丙○○縱交付價金在先，然因丙○○絲毫不知被告與「健兄」買賣海洛因細節，故丙○○其後取得之海洛因份量多寡、品質優劣，取決於被告一念之間，從而，被告與丙○○此般交易模式，盡顯丙○○與被告間就海洛因如何分配一事，有巨大權力落差，丙○○處於任人宰割地位，如此豈能僅因被告與丙○○共同出資向「健兄」購買海洛因，即認被告與丙○○間，係屬於合資購買海洛因之關係；反之，被告之作為，已完全阻斷丙○○與「健兄」接觸之可能，而成為丙○○海洛因交易之唯一對口管道，此情於本院審理時，問及證人丙○○「你買到品質不好的海洛因，…為什麼是找被告抗議，不是找『健兄』抗議？（答：因為我根本就不認識『健兄』）」、「所以你從頭到尾就只知道找他（指被告）？（答：是）」（見本院卷第137至138頁），更臻明確。是被告與丙○○間交易資訊巨大落差，即難以證人丙○○證述「我認為我是跟被告一起找『健兄』買毒品」之主觀認知一語帶過（見本院卷第133頁）。綜上，應認被告先向丙○○收取價金，嗣再自行出資若干向「健兄」購得海洛因，後將海洛因分裝交付與丙○○之作為，乃係在完成自身與丙○○之海洛因交易約定，故被告上述所為，顯係販賣海洛因與丙○○，被告所辯，顯無可採。
四、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第一級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與丙○○並非至親，所為海洛因交易又以金錢為對價，如於買賣過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，故被告上述販賣第一級毒品行為，主觀上確有營利意圖甚明。
五、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
六、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第2條第1項、第11條分別定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金」，修正後改為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，罰金刑於修正後有所提高，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，以修正前規定有利於被告，自應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。㈡又海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣毒品前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第35110號移送併辦意旨書犯罪事實欄所載之犯罪事實(見本院卷第29至30頁)，與上開「犯罪事實」欄所述經起訴及論罪科刑部分，核屬同一犯罪事實，應為起訴效力所及，本院自應併為審理，附此敘明。
㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為販賣第一級毒品犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，惟考量被告販賣毒品對象僅有丙○○1人，影響範圍非廣，且販賣第一級毒品金額為3,000元，與大量販售毒品與不特定人之毒販相較，被告犯罪情節尚非至惡，本院認量處販賣第一級毒品罪最低法定刑度猶屬過重，有失立法本旨，顯有可憫恕之情形，是被告所為販賣第一級毒品犯行，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣爰審酌被告明知毒品若流通散布於市面，對我國社會安寧秩
序及國人身心健康將造成重大危害，政府三令五申禁絕毒品交易，被告卻意圖營利而販賣第一級毒品，助長毒品散布流通，惡性非輕，然考量被告販賣毒品數量並非龐大，販賣次數僅1次、交易金額為3,000元，販賣對象為丙○○1人而已，範圍不廣，犯罪情節非甚嚴重，惟犯後否認犯行，未見悔意，兼衡被告二專肄業之學歷，目前擔任保全，已婚、無未成年子女，經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、沒收：㈠被告未扣案之販賣毒品價金3,000元，業經被告向丙○○全
數收取，故屬被告販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項等規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；本
法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第2條第2項、第11條均有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第19條規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，行為時及裁判時法雖相異，然依上述規定，逕行適用現行法即可。被告持以與丙○○透過「LINE」聯繫之未扣案不詳廠牌行動電話1支，係用於與丙○○聯繫解決販賣海洛因所生糾紛，使丙○○另取得1包海洛因等情，業經敘明如上，該行動電話自係供被告本案販賣毒品所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務中華民國109年7月23日
刑事第十八庭審判長法官顏銀秋
法官吳珈禎法官江宗祐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝明倫中華民國109年7月23日附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。