裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第1703號刑事判決
裁判日期：民國98年09月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第1703號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第九四三四號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表二編號１至６所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑叁年拾月，未扣案販賣第三級毒品所得之財物合計新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine；俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第二條第二項第三款附表三編號十九所列之第三級毒品，非經主管機關許可不得販賣，竟各基於販賣愷他命以營利之犯意，以所持有之門號0000000000號行動電話（未扣案）為聯絡工具，分別於如附表二所示之時間、地點，並以如附表二所示之交易毒品方式，多次將如附表二所示數量及價額之愷他命，販賣予甲○○、戊○○、丁○○施用牟利。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件證人甲○○、戊○○、丁○○等人分別於司法警察詢問時之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告以及辯護人並未就證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認證人甲○○、戊○○、丁○○等人分別於司法警察詢問時之陳述均有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人甲○○、戊○○、丁○○等人於檢察官訊問時所為之陳述，查無就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依前開說明，應認有證據能力。另檢察官所提出之其他用以證明被告本件犯罪之證據方法，被告均認為具有證據能力而同意作為證據使用，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認有證據能力，合先敘明。
三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項分別定有明文。本案承辦之司法警察對於門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，此有詳載監察電話、對象及譯文之通訊監察譯文紀錄附卷可參，應係依法所為之通訊監察，並經被告及辯護人於本院準備程序及審理時，表示沒有意見等語，況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。
四、另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定被告乙○○有為犯罪事實之證據：
㈠、被告乙○○於本院審理時自白有為如附表二所示之販賣第三級毒品凱他命予甲○○、戊○○、丁○○之行為。
㈡、證人甲○○、戊○○、丁○○於司法警察詢問時及檢察官訊問時具結證述，有如附表二所示向被告購買第三級毒品愷他命之事實，而其等三人，於司法警察詢問時所採之尿液，經送鑑定結果呈現愷他命之陽性反應，此亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之尿液檢驗報告、台中市警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各三份在卷可資佐證。其等證述內容如下：
⒈證人甲○○於司法警察詢問時之證述【見Ａ卷第十二頁至十
九頁】：我除了吸食Ｋ他命（按即愷他命，下同）毒品外，無吸食其他毒品。Ｋ他命的來源我都跟綽號「 其達 」的男子購買的。我都撥打綽號「其達」0000000000電話聯絡等語。
⒉證人甲○○於檢察官訊問時具結證述【見Ｂ卷第二十四頁至
三十一頁】：（問：你是否在二月十二日十時四十六分及十一時十一分撥打電話給乙○○交易毒品？）詳細時間我忘記了，我打完電話後他不知道從二樓還是三樓陽台丟了一包四至五克Ｋ他命下來，這一包是賣新臺幣（下同）二千元，錢當時沒給他，因為身上沒錢，我記得是在隔天或隔二天去他住的大樓樓下拿給他的，剩下的差額我不記得什麼時候給他，最後有付清等語。
⒊證人戊○○於司法警察詢問時之證述【見Ａ卷第二十二頁至
二十七頁】：我吸食Ｋ他命的來源是綽號「其達」的男子，只有向他購買；共向他購買過約一次毒品，是撥打電話0000000000聯絡。在九十八年二月底（正確時間忘記了）二十時許，在乙○○位於臺中市○○區○○○路○○○號的大樓「浪漫紐約」租屋處，乙○○將毒品拿到大樓的旁邊給我，我向他購買「零點七公克」的Ｋ他命，他賣給我五百元等語。（本院按被告於審理中自白數量係零點八公克，並以審理中供述為真實，因此本院認定該此數量為零點八公克。）⒋證人戊○○於檢察官訊問時具結之證述【見Ｂ卷第十五頁至
二十頁】：二月十四日晚上十一時多開始用0000000000的電話開始打給乙○○購買Ｋ他命，最後是在二月十五日凌晨０時許，在臺中市○○○路浪漫紐約大樓樓下購買五百元約零點八公克Ｋ他命，因為裝少一點他們才會賺錢等語。（本院按被告於審理中自白數量亦係零點八公克）⒌證人丁○○於司法警察詢問時之證述【見Ａ卷第三十頁至三
十七頁】：我吸食Ｋ他命的來源是綽號「 阿葉 」的男子，只有向他購買；是撥打0000000000電話聯絡。第一次於九十八年二月初（正確時間忘記了）一時許在綽號「阿葉」位於臺中市○○區○○○路○○○號的大樓租屋處，綽號「阿葉」都將毒品拿到大樓的門口給我，每次都向他購買約一至二公克的Ｋ他命，一公克他賣給我五百元。乙○○的綽號叫「阿葉」等語。
6、證人丁○○於檢察官訊問時具結之證述【見Ｂ卷第三十六頁至三十九頁】：我是於凌晨二月十三日凌晨十二點多在進化北路浪漫紐約大樓他的住家樓下購買五百元一公克的Ｋ他命。（問：二月十五日凌晨二時四十三分及三時七分妳是否先後兩次向阿葉洽購Ｋ他命毒品？）是，也是在他家樓下外面向他買五百元一克Ｋ他命。（問：二月十六日凌晨一時十三分，妳是否有跟阿葉洽購Ｋ他命？）是，我在他家樓下等約二十分鐘左右也是跟他買五百元一克Ｋ他命。（問：二月十七日晚上十時六分及二月十八日一時五十六分及一時二十一分，妳是否連續三次撥打電話給阿葉洽購Ｋ他命毒品？）是，最後一通打完電話他就下樓等語。
㈢、司法警察對被告所持有之門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，確有與證人甲○○、丁○○、戊○○聯繫販賣愷他命交易買賣之通話譯文，而此通話譯文並經證人甲○○、丁○○、戊○○於偵查中證述為買賣交易愷他命之過程無訛，其等之通話譯文如下：
⒈九十八年二月十二日十時四十六分，甲○○（B）打給其達
（A）通話內容如下：（B）喂，其達嗎？（A）是。（B）有方便開？（A）有現金嗎？（B）沒有，我可能今晚吧。（A）晚上喔。（B）是阿。（A）好阿，不然你過來。（B）喔，好。
⒉九十八年二月十二日十一時十一分，甲○○（B）打給其達
（A）通話內容如下：（B）其達，我到了。（A）好，我丟下去了。（B）喔。好。
⒊九十八年二月十二日二十三時三十六分，乙○○（A）打給
甲○○（B）通話內容如下：（A）你現在有了，過來阿。（
B）你現在有了喔。（A）是。（B）我可能明天才有辦法給你喔。（A）好阿，全部。（B）是阿，我會一次全付清。（A）好阿，現在你過來再說。（B）喔好。
⒋九十八年二月十二日十九時二十四分，乙○○（A）打給丁
○○（B）通話內容如下：（B）我是 吳忠佑 他朋友，我要找你拿束西。（A）要晚一點。（B）沒關係阿，晚一點是幾點都可以。（A）我在打給你好不好，你要幾個？（B）1。（A）1個喔（B）對（A）好，晚一點好不好，我在打給你。（B）ok!ok!⒌九十八年二月十三日零時零二分，乙○○（A）打給丁○○
（B）通話內容如下：（A）你在忙嗎?（B）剛剛在騎車，沒聽到。（A）OK阿。（B）是阿，現在嗎?（A）是１阿，好阿。（B）我等一下用無號碼的打給你。（A）OK。
⒍九十八年二月十五日零點零一分，戊○○（B）打給其達（A
）通話內容如下：（B）在麥當勞等喔？（A）麥當勞你看你的左邊，這邊是不是有間１９８火鍋。（B）１９８火鍋？在哪？（A）斜對面銀行旁邊那。有沒有看到第一銀行。（B）有阿。（A）第一銀行對面這有一棟浪漫紐約。（B）浪漫紐約？喔，好。（A）到在打給我。
⒎九十八年二月十五日二時四十三分，乙○○（A）打給丁○
○（B）通話內容如下：（B）現在方便嗎（A）有阿。（B）是喔，我要跟你拿。（A）那你到了打給我。（B）喔好（A）一樣嗎?（B）是。A:好。
⒏九十八年二月十六日一時十三分，乙○○（A）打給丁○○
（B）通話內容如下:（B）喂，我到囉。（A）好好。（B）好。
⒐九十八年二月十七日二十二時六分，乙○○（A）打給丁○
○（B）通話內容如下：（B）晚上方便嗎?（A）可以阿，你到了打給我。（B）喔，我１點才要拿。（A）好。（B）喔好。（A）你在忙。（B）恩，對。（A）好。
⒑九十八年二月十八日一時六分，乙○○（A）打給丁○○（B
）通話內容如下：（B）喂，在家喔?A:對阿。（B）我現在要過去拿了。（A）好。（B）你的有比較多嗎?（A）什麼。
（B）我說「東西」有比較多嗎?（A）有阿。（B）我常常跟你拿。（A）有阿。（B）沒有喔。（A）什麼。（B）有沒有比較多。（A）有阿。（B）好啦，我過去了，我到了再打給你。（A）在那個旁邊喔，在那個轉角那邊。（B）喔好。
㈣、綜上所述，被告之自白，有如上之供述證據可加以佐證，並有被告所使用之0000000000號行動電話與證人甲○○、戊○○、丁○○所使用之行動電話通聯記錄及監聽譯文在卷可參（見Ａ卷第五十八頁以下），其自白應與事實相符，被告有販賣第三級毒品愷他命犯行，至堪明確，已可認定。
二、法律適用及論罪科刑部分：
㈠、按愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款附表三編號十九所列之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，於如附表二所示時、地，各販賣第三級毒品愷他命予附表二所示交易對象之甲○○、戊○○、丁○○，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告為販賣第三級毒品愷他命，而持有第三級毒品愷他命之低度行為，已為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，應不另論罪。被告所為如附表二所示先後六次販賣第三級毒品愷他命之犯行，犯意各別，時、地互殊，應予分論併罰。
㈡、新舊法比較：⒈本院按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後
之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第二條第一項已定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於九十八年五月二十日修正公布，並自公布日起算至第三日生效（司法院九十八年六月二十九日院臺廳刑一字第0000000000函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
⒉修正前毒品危害防制條例第四條第三項規定：「製造、運輸
、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，經修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告。
⒊修正前毒品危害防制條例第十七條原規定：「犯第四條第一
項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」嗣經修正為：「（第一項）犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第二項）犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而該條例修正後第十七條第一項規定適用之條件較寬，且就刑部分為必減或得免，復增列第二項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項但書規定，應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第十七條規定，較有利於被告。
⒋綜合全部罪刑之結果為比較後，被告販賣第三級毒品愷他命
之行為，均應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。
㈢、販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利而將毒品販入或販出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即為完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分。且販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院六十七年台上字第二五○○號、二十五年非字第一二三號判例、九十三年度台上字第一六五一號判決意旨參照）。
邇來政府查緝毒品之施用或販賣甚嚴，使愷他命等毒品均益趨量微價高，販賣者皆有暴利可圖。再者，販賣毒品者，無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否以及各階段政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種『價差』或係『量差』（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中牟取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致。是以被告應係基於意圖營利（賺取價差、量差）之犯意，而販賣愷他命與甲○○等人施用牟利之犯行，委無疑義。
㈣、查本件被告於偵查中時，即已具體供述其交易第三級毒品愷他命之對象、時間、地點及金額在卷，然被告亦於偵查中辯解：「沒有差價，就是幫他們拿。」此被告於偵查中所為之供述，是否屬於被告偵查中之自白？此即有關自白之定義及自白內容之放射效力為何？事關被告得否依法減輕其刑之認定，本院說明如下：
⒈對於自白之定義，各國學者及實務上之見解尚甚多，茲以日
本學界即約有下列幾種見解：⑴自白者，係刑事被告（嫌疑犯）就犯罪事實之全部或一部，承認自己有刑事責任之供述之謂（見 團藤重光 ，新刑事訴訟法綱要，創文社，昭和三十三年，頁二○六）。⑵自白係指被告就犯罪事實之全部或主要部分明示承認自己有罪之情形（見 江家義男 ，刑事證據法基礎理論，有斐閣，昭和三十二年，頁二十五）⑶自白係指被告承認自己犯罪事實之供述（見 平野龍一郎 ，刑事訴訟法，有斐閣，昭和五十三年，頁二二六）。⑷自白乃是肯定自己犯罪事實之全部或主要部分的供述。第一、不以肯定構成要件事實之全部為必要，僅肯定其主要部分為已足。第二、不以肯定自己有罪為必要，於肯定犯罪構成事實又主張有違法阻卻事由或責任阻卻事由存在時，亦屬自白（見 高田卓爾 ，刑事訴訟法，青林書院，一九八四年，頁二一五）。
⒉我國學說及實務上，均認為自白是指被告或犯罪嫌疑人之陳
述。惟實務上之判例或判決大抵只集中在探討自白之任意性及證據能力問題上（見最高法院九十一年台上字第二九○八號、七十四年台上字第一五七八號等判例，九十七年度台上字第一○一一號、九十七年度台非字第一一五號判決）；而就自白之內涵為何？尚未見諸實務上之判決；再學者對自白之內涵定義上之見解，約可分為「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，前者專指對於起訴事實之承認，後者則包括俠義自白及其他不利於己之陳述（參見 陳樸生 著，「刑事證據法」，一九七九年十月，四七六頁）。學界闡述認為自白之定義應指「被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述為自白，被告所供述者，不限於構成要件該當事實，即再供述構成要件該當事實之外，另主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，尤不失為自白。」（見 蔡墩銘 ，「刑事審判程序」，一九九二年九月）或被告之自白，乃被告自己對其犯罪事實之供述，可能係對全部犯罪事實之供述，亦可能僅對一部犯罪事實之供述，此種供述在本質上屬於對己不利事實之陳述（參見 林山田 著，「刑事程序法」，二○○○年五月，三八三頁；陳樸生著，「刑事證據法」。一九七九年十月，四七六至四七八頁； 李學燈 ，「證據法比較研究」，二○二頁； 黃東熊 ，「刑事訴訴法論」，一九九九年三月，三八五頁）。因此就我國學界之通說見解，係採「廣義自白」之概念。
⒊本院認為有關被告之陳述，應分為三種：⑴有關於犯罪核心
事實之陳述，此即為自白（confession），係指內容為有關刑事實體法之犯罪構成要件之陳述。⑵與犯罪核心事實相關之陳述，此稱為自認（admission），係指內容為有關犯罪構成要件以外之加重或減輕等客觀情狀存在與否及是否有阻卻事由之陳述。⑶非關乎犯罪事實所為之陳述，為有關刑罰裁量事由之陳述，例如刑法第五十七條有關犯罪之動機、目的、犯人之生活狀況、品行、智識程度、與被害人之平日關係、犯罪後之態度等事項。上開三種區分方式，並非為包含或屬於之關係，而係層層推衍各有其適用之領域，亦即以犯罪構成要件及刑法第五十七條之刑罰裁量事由作為區分之標準，自白與自認係完全獨立適用之概念，全視被告或犯罪嫌疑人所供述內容在上開何種範圍內而定。我國刑事訴訟法第一百條規定：「被告對於犯罪事實之自白及其他不利之陳述...」，條文中「對於犯罪事實之自白」，即為對犯罪構成要件之陳述，即本條所稱之自白；「其他不利之陳述」，則為自認。而學者陳樸生教授則認為，同法第一百五十六條第一項所謂被告之自白，應從廣義解釋，包括自認在內，因此狹義自白應係單純對已經起訴事實之承認及對犯罪事實全部或一部之供述，其他一切對己不利益之承述，稱為自認，則屬於廣義自白，故自白之概念實應包括自認。
⒋從而，本件被告在偵查中具體供述其交易第三級毒品愷他命
之對象、時間、地點及金額，併辯解：「沒有差價，就是幫他們拿。」此被告於偵查中所為之供述，既已就販賣第三級毒品愷他命之核心事實為陳述，並就非法交易毒品（可能包括販賣、轉讓）之基本犯罪事實全部或一部經由偵查中之訊問方式後，被告即為自己不利之陳述而承認自己之刑事責任，應認為上開偵查中不利己之供述屬於被告偵查中之自白。此外，被告自白後，仍得為自己為訴訟法上有利之陳述，而在偵查中或審判上踐行其訴訟上之防禦性辯解；因此，本院認為被告於偵查中供述「沒有差價，就是幫他們拿。」等語，僅屬於被告在未否認自己刑事責任之訴訟上之防禦性辯解。以本件而言，被告在偵查中既已對本件與交易對象之甲○○、戊○○、丁○○三人，在交易第三級毒品愷他命數量、金額、時地及方式之基本社會事實供承在卷，即應認為已符合偵查中自白之情形。
㈤、又被告於本院審理中亦對檢察官起訴之如附表二所示之販賣第三級毒品凱他命犯行全部坦承，自屬於審判中之自白無疑。依據九十八年五月二十日修正公佈之第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」是本件被告已於偵查及本院審理中均自白犯罪，自應依據該第十七條第二項規定減輕其刑。
㈥、另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。爰審酌被告尚無犯罪前科，因一時貪圖利益，誤罹販賣第三級毒品愷他命犯行，未思以正當途徑合法掙取金錢，犯罪動機固屬不良，惟其犯罪後已坦承犯行，已有認錯悔過之具體表現，念其販賣毒品之次數尚少、所得不高，本院認為被告上開販毒犯行，販毒之數量甚微、時間短暫、所得財物輕微，而被告年紀尚輕，自偵查迄本院審理中均能自白犯行，確屬深有悔意。被告一時失慮誤罹此重典，而司法應寬典誠實面對自己犯行而認錯之被告，開啟其自新之途，於量刑上嚴予區別與犯後飾詞狡辯毫無有悔意之被告，並應以行為人之責任為基礎，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行及犯罪所生之危險損害與犯罪後之態度後，本院認為科處被告如主文所示之刑應屬適當，以勵被告再新之途，萬望被告經此教訓服刑完畢後，返回社會後重新做人，遠離毒品之危害。
三、沒收部分：
㈠、按犯第四條之罪者，供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。本件被告犯如附表二所示之販賣第三級毒品罪，其所販賣第三級毒品愷他命所得合計共計四千五百元，雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，仍應予沒收，如全部或一部不能沒收時，則由被告之財產抵償之。
㈡、本件被告販賣第三級毒品愷他命所使用之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）因未扣案，無證據證明現仍存在且係被告所有，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第五十一條第五款，判決如
主文。本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務中華民國98年9月15日
刑事第十二庭審判長法官楊萬益
法官蔡建興法官劉邦繡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何俞瑩中華民國98年9月15日附表一：
┌─┬──────┬─────────────────────┐│││││編│犯罪事實│所犯罪名及處刑││號│││││││├─┼──────┼─────────────────────┤│││││１│如附表二編號│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年，未扣│││１所示│案販賣第三級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││├─┼──────┼─────────────────────┤│││││２│如附表二編號│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，│││２所示│未扣案販賣第三級毒品所得之財物新臺幣伍佰元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├─┼──────┼─────────────────────┤│││││３│如附表二編號│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，│││３所示│未扣案販賣第三級毒品所得之財物新臺幣伍佰元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├─┼──────┼─────────────────────┤│││││４│如附表二編號│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，│││４所示│未扣案販賣第三級毒品所得之財物新臺幣伍佰元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├─┼──────┼─────────────────────┤│││││５│如附表二編號│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，│││５所示│未扣案販賣第三級毒品所得之財物新臺幣伍佰元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├─┼──────┼─────────────────────┤│││││６│如附表二編號│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，│││６所示│未扣案販賣第三級毒品所得之財物新臺幣伍佰元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│└─┴──────┴─────────────────────┘附表二：
┌─┬───┬────┬─────┬─────┬────────┐│││││││││││││││編│販賣│販賣交付│交付地點│種類、數量│交易過程││號│對象│愷他命之││、價額（新│││││時間││臺幣）││││││││││││││││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────┤││││││││１│甲○○│98年2月│乙○○租屋│愷他命（K│甲○○於98年2月││││12日上午│處：台中市│他命）5公│12日上午10時46分││││11時11分│進化北路「│克2000元│許，以所持有之門││││許│浪漫紐約」││號0000000000號（│││││大樓1樓門││起訴書誤載為09│││││口││00000000號）行動│││││││電話聯絡乙○○所│││││││持有之門號098500│││││││3707號行動電話聯│││││││繫交易K他命。由│││││││乙○○交付毒品│││││││。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────┤││││││││２│丁○○│98年2月│同上│愷他命（K│乙○○於98年2月││││13日凌晨││他命）1公│12日19時24分許以││││0時許││克500元│所持有之門號0985│││││││003707號行動電話│││││││聯絡丁○○持有之│││││││門號0000000000│││││││號行動電話交易K│││││││他命。由乙○○交│││││││付毒品。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────┤││││││││３│戊○○│98年2月│同上│愷他命（K│戊○○於98年2月││││15日凌晨││他命）約│14日23時38分許以││││0時許││0.8公克│所持有之門號0930││││││500元│240822號行動電話│││││││聯絡乙○○持有之│││││││門號0000000000號│││││││行動電話交易K他│││││││命。由乙○○交付│││││││毒品。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────┤││││││││４│丁○○│98年2月│同上│愷他命（K│乙○○於98年2月││││15日凌晨││他命）1公│15日凌晨2時43分││││3時許││克500元│許以其持有之門號│││││││0000000000號行動│││││││電話聯絡丁○○持│││││││有之門號00000000│││││││88號行動電話交易│││││││K他命。由乙○○│││││││交付毒品。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────┤││││││││５│丁○○│98年2月│同上│愷他命（K│乙○○於98年2月││││16日凌晨││他命）1公│16日凌晨1時許以││││1時13分││克500元│其持有之門號0985││││許│││003707號行動電話│││││││聯絡丁○○持有之│││││││門號0000000000號│││││││行動電話交易K他│││││││命。由乙○○交付│││││││毒品。│├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────┤││││││││６│丁○○│98年2月│同上│愷他命（K│乙○○於98年2月││││18日凌晨││他命）1公│17日22時6分許以││││1時21分││克500元│其持有之門號098││││許│││0000000號行動電│││││││話聯絡丁○○持有│││││││之門號0000000000│││││││號行動電話交易K│││││││他命。由乙○○交│││││││付毒品。│└─┴───┴────┴─────┴─────┴────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。