裁判字號：臺灣臺東地方法院104年簡上字第10號民事判決
裁判日期：民國104年07月29日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺東地方法院民事判決104年度簡上字第10號上訴人 涂從能 訴訟代理人 陳宜蓁 被上訴人 吳忠漢 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年
3月12日本院簡易庭103年度東簡字第332號第一審判決提起上訴，經本院於104年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項定有明文。查上訴人係以本院103年度司拍字第22號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）及確定證明書為執行名義，聲請對被上訴人所有坐落臺東縣臺東市○○段○○○○○○○號土地（面積1382平方公尺、權利範圍全部，下稱系爭土地）為拍賣抵押物之強制執行，經本院民事執行處以103年度司執字第13657號強制執行事件受理，迄未終結等情，業經本院調取該執行事件卷宗核閱無訛。上開執行事件之強制執行程序既尚未終結，且被上訴人為上開執行事件之執行債務人，則其以有消滅或妨礙債權人請求之事由，據以提起本件債務人異議之訴，於法無違，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人之父即訴外人 吳福太 於民國81年10月16日以新臺幣（下同）370萬元向訴外人 潘鴻志 購買其所有系爭土地並簽訂買賣契約後，竟遭代書即訴外人 江瑞濱 就系爭土地先設定抵押權予訴外人 彭國舜 ，擔保債權總金額140萬元（下稱140萬元抵押權），再由彭國舜將上開金額中之105萬元、35萬元分別讓與江瑞濱及上訴人之父即訴外人 涂春光 。嗣吳福太於82年6月10日將系爭土地所有權直接登記於伊名下，伊始悉上情。吳福太及伊均未積欠彭國舜或潘鴻志任何款項，且涂春光之權利受讓自彭國舜，而上訴人復繼承涂春光之權利，故伊得以對抗彭國舜之事由對抗涂春光及上訴人，則上訴人就彭國舜或潘鴻志對吳福太或伊，有何債權債務關係存在之事實應舉證為證明，否則土地抵押權即因無擔保之債權存在，而失所附麗。又縱認吳福太或伊有於82年2月18日向涂春光借款或有債務關係存在始設定14
0萬元抵押權，然約定之清償期為82年3月31日，債權請求權消滅時效為15年，而上訴人遲至103年間始請求本院向潘鴻志核發支付命令，已逾15年時效而消滅，而上訴人復未於消滅時效完成後5年間行使其抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已消滅，而有消滅或妨礙上訴人請求之事由發生，爰依民法第767條之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，並依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴等語。
三、上訴人則以：其對於潘鴻志之抵押權及所擔保之債權，係受讓自彭國舜140萬元債權中之35萬元債權，及依該債權額比例140分之35之系爭抵押權（下稱系爭抵押權）。其不了解彭國舜140萬元抵押權及所擔保之債權是否出於偽造之侵權行為，然其後被上訴人復於85年間設定800萬之第二順位抵押權登記，倘140萬元抵押權非真正，被上訴人何以將近20年之久，均未予排除，且甘居為第二順位抵押權設定。至於
140萬元抵押權擔保之債權，雖於82年3月31日屆滿，然經其於103年6月25日具狀向本院對潘鴻志核發支付命令，業經本院核發103年度司促字第2482號支付命令（下稱系爭支付命令），潘鴻志未聲明異議因而確定，應屬拋棄時效之默示意思表示，顯見潘鴻志已放棄時效利益，從而被上訴人稱系爭抵押權所擔保之債權35萬元，已罹於時效而消滅，饒有探究之餘地，且消滅時效僅有債務人始得主張，非債務人不得為之等語，資為抗辯。
四、原審就被上訴人之聲明為全部准予，上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補稱：其曾參與分配本院95年度執字第6264號強制執行事件（下稱系爭拍賣事件），故拍賣抵押物之請求權時效，應自95年重新起算等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人除援用原審之陳述及答辯外，並補陳：上訴人取得系爭支付命令及系爭拍賣抵押物裁定均係於系爭抵押權消滅後，不得據以聲請拍賣抵押物；又系爭拍賣事件乃訴外人臺東縣臺東地區農會（下稱臺東農會）聲請強制執行，本院依職權通知上訴人參與分配，嗣臺東農會已塗銷查封登記，依民法第13
6條，應認時效不中斷，故上訴人辯稱時效應自95年重新起算，顯乏有據等語置辯，並聲明：上訴人之上訴駁回。
五、得心證之理由：㈠查被上訴人主張其為系爭土地之所有人，且上訴人持系爭拍
賣抵押物裁定，聲請強制執行系爭土地等情，業據其提出系爭土地登記謄本為證（見原卷第31頁），並經本院依職權調取本院103年度司執字第13657號事件卷宗核閱無誤，堪信屬實。
㈡又被上訴人主張系爭抵押債權不存在，縱曾存在亦已消滅，
故請求上訴人為塗銷，並請求撤銷系爭執行程序；然為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，因起訴
而中斷，開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；又時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。民法第125條前段、第12
9條第1項第3款、第2項第5款及第136條第2項規定可參。又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條分別定有明文。再按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段規定甚明。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。
⒉查系爭抵押權所擔保之債權，債務人及設定義務人均為潘
鴻志，存續期間為82年2月18日至82年3月31日，清償日期為82年3月31日，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第31頁），足見140萬元抵押權擔保之債權，其債務人為潘鴻志；而被上訴人於82年5月27日即於系爭抵押權設定後，始取得系爭土地所有權，依民法第867條規定，已設定之系爭抵押權不因系爭土地讓與而受影響，故140萬元抵押權之存否，與系爭抵押權人即彭國舜對被上訴人或訴外人吳福太無債權無涉。嗣彭國舜將系爭抵押權之14
0萬元中之35萬讓與上訴人之父涂春光，而後由上訴人繼承上開債權及抵押權，為被上訴人所不爭執（見原審卷第47頁），上訴人亦未爭執，且有系爭土地登記謄本及歷次異動索引在卷可參（見原審卷第31、35頁），堪信屬實，故涂春光取得對潘鴻志之35萬元債權，及就系爭土地之系爭抵押權，堪以認定。
⒊又上訴人對潘鴻志之35萬元債權之請求權時效部分：
⑴依系爭土地登記謄本所載，清償日期為82年3月31日，則上訴人之債權請求權時效應自斯時起算，堪以認定。
⑵上訴人雖辯稱其曾參與分配系爭拍賣事件因而中斷時效
等語。然查系爭拍賣事件係由普通債權人臺東農會，執本院89年度重訴字第2號民事判決及確定證明書、本院94年度聲字第259號民事裁定確定證明書聲請就系爭土地聲請強制執行。本院於95年11月2日函知140萬元抵押權人即涂春光及訴外人 吳忠益 具狀聲明參與分配，涂春光遂於95年11月7日具狀聲請參與分配並提出他項權利證明書、土地登記申請書及他項權利移轉契約書，而吳忠益亦於95年11月13日具狀聲請參與分配，並提出他項權利證明書、變更契約書及土地抵押權設定契約書。
系爭土地經查封、鑑價程序後，本院於95年12月25日以拍賣顯無實益為由，發給臺東農會債權憑證後撤銷查封，並於同日函知涂春光無從繼續辦理參與分配，並檢還債權證明文件等情，經本院依職權調閱系爭拍賣事件卷宗查核無訛。依辦理強制執行事件應行注意事項第16項第（一）款規定「若債權人已依強制執行法第34條第1項之規定提出執行名義並參與分配，則於他債權人撤回強制執行之聲請時，得聲請繼續執行」之反面意旨觀之，若債權人僅參與分配但未提出執行名義，即不得聲請繼續聲請執行。參與分配聲請人涂春光及吳忠益均未提出執行名義聲請參與分配，非依強制執行法第34條第1項之規定參與分配，按諸前旨，其等均不得聲請繼續執行，則上開執行程序已因臺東農會撤回執行而終結，本院於95年12月25日函知涂春光無從繼續辦理之通知，乃駁回其參與分配之聲請，則依第136條第2項，其時效視為不中斷，故上訴人辯稱時效中斷，應自95年起算等語，乃屬無憑。
⑶從而，上訴人對潘鴻志之35萬元債權之請求權時效應自
82年3月31日起算，依民法第125條前段規定，請求權時效期間為15年，則該項債權請求權於97年3月31日即因罹於15年請求權而消滅。又上訴人未提出無其他證據證明其曾於消滅時效完成後5年間即102年3月31日前，實行其抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權應已歸於消滅，依前開意旨，上訴人之抵押權既已消滅，而仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人即被上訴人自得依民法第767條第1項中段規定，基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之，故被上訴人之主張，應屬有據。
⒋至於上訴人辯稱其於103年6月25日具狀向本院對潘鴻志
核發系爭支付命令，潘鴻志未異議屬拋棄時效之默示意思表示，且消滅時效僅有債務人始得主張，非債務人不得為之等語。然被上訴人之系爭抵押權於102年3月31日間已消滅而不復存在，故縱潘鴻志於因系爭支付命令拋棄其時效利益，亦僅上訴人得向潘鴻志行使35萬元之債權請求權，系爭抵押權不因此而回復，故上訴人據此為辯，洵無足採。
㈢被上訴人請求撤銷系爭執行程序部分：
⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項定有明文。
⒉本件系爭抵押權既已因除斥期間經過而消滅，上訴人並應
塗銷系爭抵押權登記，已如上述，則被上訴人於該拍賣系爭土地之強制執行程序終結前，依強制執行法第14條第1項、第2項規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷本院103年度司執字第13657號拍賣抵押物事件之強制執行程序，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，並依強制執行法第14條第1項、第2項之規定，請求撤銷系爭執行程序，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，即屬無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年7月29日
民事第一庭審判長法官盧怡秀
法官趙彥強法官徐晶純以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國104年7月29日
書記官楊茗瑋