裁判字號：臺灣士林地方法院112年訴字第437號刑事判決
裁判日期：民國112年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第437號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張晋源指定辯護人邱瓊儀律師（義務辯護）
江哲源 選任辯護人 吳祝春 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5793號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表各編號所示之物均沒收。
事實
一、甲○○、丙○○均明知「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍與真實姓名年籍不詳而通訊軟體Telegram暱稱「 愛因斯坦 」之人（下稱「愛因斯坦」，真實姓名年籍不詳，並無證據證明其為未滿18歲之人）意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「愛因斯坦」於民國112年2月15日2時27分許，在聊天室群組「0168體系4S店」發布暗示販賣毒品之訊息，招攬不特定人與之交易。嗣臺北市政府警察局士林分局警員於同日13時40分許，執行網路巡邏時，發現上開訊息，即與「愛因斯坦」聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）7萬8,000元買賣摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包300包，並相約於同日16時許在新北市八里區商港一路與商港七路口當面交易。嗣丙○○接獲前揭「愛因斯坦」之人交易毒品之指示後，即由甲○○於112年2月15日15時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車載乘其至新北市八里區商港六路之人行道拿取摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包240包後，丙○○、甲○○2人再步行至新北市八里區商港一路與商港七路口，丙○○並與喬裝之員警議妥以6萬2,400元買賣摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包240包後，甲○○則暫時離開現場，嗣於同日16時1分許，甲○○再騎乘上開放有毒品咖啡包之機車回到現場，再由丙○○自上開機車置物箱內取出毒品咖啡包100包交予上開佯裝買家之員警，甲○○則站在機車旁把風，於清點拆開上開毒品咖啡包1包驗貨之際，該2人旋遭當場埋伏之員警逮捕而未遂，並經警當場扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決下述引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院112年度訴字第437號卷〈下稱本院卷〉第73至74頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告張甲○○、丙○○（下合稱被告2人，分
稱其姓名）於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見士林地檢署112年度偵字第5793號卷〈下稱偵卷〉第13至29、47至59、147至165、247至253頁，本院卷第69至77、113至114頁），並有臺北市政府警察局士林分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、通訊軟體Telegram訊息紀錄（警方與「愛因斯坦」使用Telegram對話截圖）、通話錄音譯文、 張晉源 手機擷圖、士林分局偵查隊警員製作之職務報告、現場車內蒐證影像光碟1片、蒐證錄音檔附卷可佐（見偵卷第75至98頁）。又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包經送鑑驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，有內政部警政署刑事警察局112年3月14日刑鑑字第1120031823號鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第276至277頁），復有扣案如附表各編號所示之物在卷足憑。
㈡按第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone
、Mephedrone、4-MMC），本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。經查，被告丙○○於警詢及偵查中供稱：我這次販賣成功可獲得報1、2千元，再跟甲○○一起分等語（見偵卷第54、157、159、161頁），足認被告2人主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，被告2人上開任意性自白確與事實相符，從而，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。經查，本件係暱稱「愛因斯坦」之共犯先於網路聊天室群組發布暗示販賣毒品之訊息，招攬不特定人與之交易，經警員執行網路巡邏後查得上開廣告訊息，再與暱稱「愛因斯坦」之人聯絡購買毒品事宜，待被告張晉源、丙○○共同持扣案毒品至約定地點交易時，進而查獲本案犯行，足認被告2人本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，惟因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣第三級毒品之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告2人與「愛因斯坦」彼此間，對於上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告2人著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈣被告2人就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查、本院準
備程序及審理中均自白犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌販毒乃毒害之源，其源不斷
，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告2人正值青年，不思以正途賺取金錢，均可得知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）為管制之第三級毒品，為圖販賣毒品之利益，2人竟與暱稱「愛因斯坦」之人利用網路聊天室群組散布販賣毒品之訊息，藉以引誘購毒者向其購買毒品以牟利，其等所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，應予非難。惟念被告2人犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其2人販賣毒品之動機、目的、手段、分工程度、毒品之數量、價額、獲利情形及為警方查獲而未散佈所生之危害程度，暨被告甲○○自 陳國中 畢業之智識程度、目前從事防水工程，月入約3萬5,000元、家中有祖母待其扶養之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第115頁）；被告丙○○自陳高中畢業之智識程度、目前從鐵工，月入約6萬5,000元、離婚、家中有1名5歲女兒待其扶養之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第76頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥緩刑宣告之說明：
查被告2人均未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本院審酌被告2人行為時年紀尚輕，暨前述犯罪動機及上揭各情，認對被告2人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告緩刑期間分別如主文第1、2項所示，以勵自新。另為使被告2人記取教訓，謹言慎行，避免再犯，爰命被告張晉源應於判決確定之日起6個月內，向公庫支付如主文第1項所示之10萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務200小時；被告丙○○應於判決確定之日起6個月內，向公庫支付如主文第2項所示之15萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務240小時，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告2人於緩刑期間付保護管束。被告2人須於緩刑期間審慎行事，如於期間內又犯罪，或違反前開所定負擔情節重大，得依法撤銷緩刑，執行原宣告之刑，併予敘明。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷燬之
毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克（嗣於109年1月15日修正為5公克）以上者，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品純質淨重達一定數量以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（舊法）之規定沒收之（最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之第三級毒品咖啡包，經鑑定檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，有前開毒品成分鑑定書1份附卷可佐，係本案被告2人販賣予喬裝警員之毒品等情，業據被告2人自陳在卷（見本院卷第111頁），均屬不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。查：⒈扣案如附表編號2所示之塑膠袋1個，係供本案分裝販賣毒品
之物，亦據被告2人供述在卷（見本院卷第111頁），核屬供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉扣案如附表編號3、4所示之手機各1支，分屬被告2人所有，
供本案聯繫販賣使用，亦據被告2人供述在卷（見本院卷第111頁），故均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢另被告2人於本案為警當場查獲而未能取得價金，故無犯罪所得沒收之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中華民國112年12月6日
刑事第五庭審判長法官黃怡瑜
法官高御庭法官吳天明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜均中華民國112年12月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：扣案物品編號物品名稱/數量所有人/持有人鑑驗文號是否沒收1毒品咖啡包共240袋（含包裝袋240只）（其中1包已拆封）甲○○、丙○○內政部警政署刑事警察局112年3月14日刑鑑字第1120031823號鑑定書：編號A1至A240，共240包，驗前總毛重1000.41公克（包裝總重約218.40公克），隨機抽取1包，取用1.80公克用鑑定用罄，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，推估驗前總純質淨重約62.56公克（見偵卷第276至277頁）是2塑膠袋1個甲○○、丙○○是3iPhone11手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000）甲○○是4iPhone12ProMax手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000）丙○○是