裁判字號：臺灣臺南地方法院105年簡上字第329號刑事判決
裁判日期：民國106年03月31日
裁判案由：竊盜
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度簡上字第329號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告高碧蓮上列上訴人因被告犯竊盜案件，不服本院民國105年10月14日
105年度簡字第2374號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：105年度偵緝字第826號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決處刑不服而上訴者，準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。本件被告高碧蓮經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，有本院送達證書、刑事報到單在卷可稽（本院卷第14至15、25至26、36至38頁），爰不待其陳述而為一造辯論判決，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決對被告論以刑法第
320條第1項之竊盜罪，並援引依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第320條第1項、第41條第
1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，逕以簡易判決就被告所犯之罪，量處拘役30日及諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦無不當，應予維持，並引用第一審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：我國新刑法第38條之1以下所規定之犯罪所得新制，其宗旨即「任何人不得保有不法行為之利益」，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉此才能將犯罪行為人所造成的財產利益不法流動，回歸到犯罪發生前的合法財產秩序。因此，有無犯罪所得，僅「取決於犯罪行為人事實上對財產標的有無支配權」，而非以民事法律關係來判斷所有權有無變動。原審既已認定被告竊得之愛心捐款箱內所含現金約新臺幣（下同）3,000元，則被告事實上已取得對該愛心捐款箱內現金3,000元之支配權，而屬竊盜之犯罪所得，依新刑法第38條之1規定，即應宣告沒收，原審判決未慮及此，認該現金3,000元仍屬原被害人所有，認事用法有所違誤，有判決理由前後矛盾之違法等語。
四、經查：
（一）我國刑法關於因犯罪所得之物的沒收，不惟民國24年7月
1日施行之刑法第38條第1項第3款、第3項前段，即規定「以屬於犯人者為限，得沒收之」，17年公布之刑法第60條第3款、第62條第1項，亦同此規定；僅於94年2月
2日修法時，將第38條第3項「屬於犯人」文字，修改為「屬於犯罪行為人」，使其普遍適用於一般沒收。所謂「屬於犯罪行為人」因犯罪所得之沒收物，我國學者均認為係指沒收物所有權屬於犯罪行為人，且無他人對於該物得主張法律上之權利者而言，倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。實務亦同此見解。最高法院21年上字第589號判例：「刑法第60條第3款所載因犯罪所得之物，按照同法第62條第1項後段規定，以屬於犯人者為限，始得沒收，則第三人對於該物在法律上得主張權利者，自不在得沒收之列。」、40年台非字第
5號判例：「被告竊取之皮包，雖屬因犯罪所得之物，但事主仍得依法請求返還，其所有權並不屬於被告，自不得遽予沒收。」系爭二則判例意旨，均著重在闡釋特定被害人有求償權之犯罪所得不能沒收。104年沒收新法之修正，除將「犯罪物沒收」與「犯罪所得沒收」分別規定於第38條、第38條之1，並於第38條之1第4項增訂犯罪所得之範圍，包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，不限於有體物外，關於犯罪所得之沒收，增訂第1項理由分述如下：「（一）第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收。（二）為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。」前述立法理由（二）所引德國刑法第73條規定，主要在說明將舊法「得」沒收修正為「應」沒收之準據，除此修正之外，沒收新法關於犯罪行為人犯罪所得之沒收，與修正前均以「屬於犯罪行為人者」之規定並無不同。由此可見，新刑法第38條之1第1項之法條文義、立法說明，實與向來學說、實務判例之見解一致，並未變更。我國新刑法第38條之1第1項之規定，既與舊條文之內容並無不同，依向來學說及實務的見解，均認為犯罪所得倘原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得，該被害人得對之為法律上權利之主張，自不得宣告沒收。是以，即使強將所謂犯罪所得「屬於犯罪行為人者」，解釋為係指事實上對財產標的之支配、處分權，不以具有所有權為必要，究仍不能作為沒收被害人有求償權之犯罪所得的依據。
（二）再者，新刑法第38條第2項犯罪物之沒收，亦明定以「屬於犯罪行為人者」為限，立法說明三亦謂：「犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要。」則在同一法規中相同之用詞定義，自應採取同詞同義，俾使法秩序一致。從而新刑法第38條之1第1項犯罪所得之沒收，與第38條第2項犯罪物之沒收，條文既均規定以「屬於犯罪行為人者」為限，自無予割裂為同詞異義解釋之餘地。新刑法第38條之1第1項併合舊條文而為之規定，僅條次變更，該條項規定依向來學說及實務判例的見解，均認為犯罪所得倘原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得，該被害人得對之為法律上權利之主張，不得宣告沒收，惟此之被害人，應指被害者人數及數額均已特定明確者而言。至於在被害者人數眾多且無法特定，尚有潛在不知之被害人，且其犯罪所得並已因金錢混同者，法院不得以泛泛可能存在有求償權之被害人為由，即將全部犯罪收益都視為犯罪被害人財產，而不予沒收、追徵（見 吳燦 著，「被害人有求償權之犯罪所得沒收的疑義」一文）。
（三）經查，本件被告高碧蓮係徒手竊取被害人 顏昭瑛 放置在店內櫃臺上之愛心捐款箱（內有現金3,000元），得手後隨即將所竊得現金全數捐給國華街夫妻樹的廟做為香油錢等情，業據被告於警詢及偵查時供承在卷（警卷第9至10頁、偵三卷第20頁反面），並經證人即被告男友 游佳新 於警詢及偵查時證述明確（警卷第3至4頁、偵二卷第18頁反面），揆諸前揭說明，該現金3,000元原屬被害人所有，而為被告因犯罪而取得，被害人既得對被告為法律上權利之主張，法院自不得宣告沒收。從而，本院認原審判決被告所竊得之上開金錢，仍屬原被害人所有，故不宣告沒收，其認事用法並無違誤，檢察官上訴即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
3條、第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官徐書翰到庭執行職務。
中華民國106年3月31日
刑事第七庭審判長法官周紹武
法官劉怡孜法官林岳葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許育菁中華民國106年3月31日附件：