裁判字號：臺灣臺中地方法院102年易字第3267號刑事判決
裁判日期：民國103年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度易字第3267號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張忠民上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第20465號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文張忠民明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。扣案之愷他命貳包（驗餘淨重分別為零點肆陸陸伍公克、叁點零捌壹公克）及K盤貳個，均沒收。
犯罪事實
一、張忠民明知愷他命（Ketamine）係政府列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條規定之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年9月6日下午11時許，在臺中市○區○○路與柳川西路路口，將其所有之偽藥即第三級毒品愷他命無償轉讓予 王志彬 、 陳重宇 （尚無證據足資證明此部分轉讓之愷他命淨重達20公克以上），3人旋在車牌號碼00-0000號自用小客車內，將該偽藥即第三級毒品愷他命摻入香菸內施用。嗣警方巡邏發現上述車輛併排違規停車，經警方盤查而當場查獲，並扣得張忠民所有之愷他命2包（含袋重4.06公克）、施用工具K盤2個等物。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1分別定有明文。本案被告張忠民係涉死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條關於傳聞法則、證據調查等規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告張忠民對其於上開時、地同時轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予證人王志彬、陳重宇2人，由其等將之以摻入香菸方式施用之行為，迭於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第13、102、104頁，本院卷第16、28-29頁），核與證人王志彬、陳重宇於警詢時、偵查中證述內容大致相符（見偵卷第20、26、104頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人王志彬及陳重宇於查獲時所採集尿液送驗之臺中市政府警察局第一分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄之濫用藥物檢驗報告等附卷（見偵卷第28-30、82-85頁，本院卷第21-22頁）及白色結晶2包、K盤2個等扣案可稽。又扣案之白色結晶2包（送驗淨重分別為0.4686公克及3.0824公克，驗餘淨重分別為0.4665公克及3.081公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確均檢出第三級毒品愷他命，此有衛生福利部草屯療養院102年9月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參（見偵卷第110頁）。綜上，被告上開自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告轉讓第三級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，同時亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本案被告所轉讓予證人之愷他命，為白色結晶或粉末，顯非注射製劑，且無任何標示，亦無相關申請證明，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，本案被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級毒品、第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為有期徒刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪），依重法優於輕法之法規競合法理，應優先適用藥事法處罰（參考臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨）。而轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，加重其刑至二分之一。經查：被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予證人王志彬、陳重宇等情，事證明確，業如前述，惟依被告之自白、證人王志彬、陳重宇之證述內容及卷內證據資料，尚乏積極證據足資認定被告所轉讓愷他命淨重已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款關於第三級毒品淨重20公克以上，揆諸罪證有疑，利歸於被告之原則，當認被告轉讓之偽藥即第三級毒品愷他命之淨重重量，並未達上開規定之加重標準，參照上開說明，被告本案轉讓愷他命之行為，自應適用藥事法第83條第1項之規定論罪，先予敘明。
(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。被告轉讓之第三級毒品愷他命數量未逾20公克，核與毒品危害防制條例第11條第5項之要件不符，自不另構成持有第三級毒品罪，而藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，業據公訴檢察官於本院審理時當庭更正並變更起訴法條在案（見本院卷第29頁背面），是本院無庸再變更法條。按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。查本案被告係在同一時間同一處所，以一行為將 偽藥愷 他命無償轉讓予王志彬、陳重宇施用，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害王志彬、陳重宇之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用，起訴書認被告係一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，請求適用刑法第55條想像競合犯之規定從一重處斷，容有誤會（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告轉讓未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告之一定數量之愷他命予證人王志彬、陳重宇，自應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑，已詳如前述，雖被告就轉讓偽藥愷他命予證人王志彬、陳重宇之行為，於警詢時、偵查中及本院審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院100年度台上字第2323號判決意旨參照），併予說明。
(三)爰審酌被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟除供己施用外，並將之轉讓供他人施用，助長毒品流通，漠視法令禁制，危害社會秩序，所為實屬非是，惟其犯後尚知坦承犯行，態度尚佳，又其所轉讓之愷他命數量甚微，兼衡被告國中畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟免持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、96年度臺上字第728號判決意旨參照）。扣案之白色結晶2包（驗餘淨重分別為0.4665公克及3.081公克），經送鑑驗結果，確檢出愷他命成分，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可佐，且該扣案物，為被告所有並係轉讓偽藥愷他命剩餘之物，此經被告於坦認在卷（見本院卷第29頁），應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。另扣案之K盤2個，乃被告所有供研磨前開轉讓之偽藥第三級毒品愷他命所用之物，復據被告供述明確（見本院卷第29頁），爰併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。
中華民國103年1月21日
刑事第十庭法官王怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳貴卿中華民國103年1月21日附錄論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。