裁判字號：臺灣臺南地方法院90年簡上字第122號民事判決
裁判日期：民國92年01月07日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度簡上字第一二二號
上訴人乙○○訴訟代理人 楊丕銘 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 于志良 律師右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十年四月二日臺灣臺南地方法院新營簡易庭九十年度營簡字第六０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：上訴人未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前所到場所為之聲明、陳述如左：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將門牌號碼為台南縣新營市○○路○○○號之建物騰空回復原狀，並返還予上訴人暨其他共有人全體。
（三）被上訴人應給付新台幣（下同）伍拾玖萬柒仟元予上訴人暨其他共有人全體，暨自民國九十一年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；被上訴人並應自民國九十一年一月一日起至返還前項聲明之建物之日止按月賠償柒仟元予上訴人暨其他共有人全體。
（四）第一、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）坐落台南縣新營市○○段四０五之三地號土地上，未辦保存登記門牌號碼為台南縣新營市○○路○○○號之建物（下稱系爭建物），係上訴人之被繼承人 陳塗 、 陳錦龍 二人以原始建築人之地位各按應有部分二分之一分別共有，並由陳塗出租予被上訴人收取租金，嗣於八十二年三月六日陳塗過世，系爭建物應有部分二分之一由訴外人 陳東榮 、 陳榮津 、 郭陳玉雲 、 陳絹 、 陳玉霞 、 陳榮欽 、 陳榮宗 、 陳榮池 、王 陳碧霞 、陳錦龍十人繼承，其後陳錦龍又於八十六年十月十日過世，致陳錦龍原應有部分二分之一暨其繼承自陳塗之前開應繼分，由上訴人及訴外人 陳林玉桂 、 陳毓洲 、 陳慧珠 、 陳昭蓉 五人繼承。按被上訴人與陳塗所簽訂之前開租賃契約，其租期早已屆至，租約已消滅，縱認該租約尚未因租期屆至而消滅，然因被上訴人自八十二年三月六日陳塗過世後從未依法支付分文租金，經上訴人定期催告後被上訴人仍拒不支付，致上訴人已於八十九年十一月九日發函終止租約，被上訴人於八十九年十一月十日收受上訴人終止租約之存證信函，故系爭租約於八十九年十一月十日合法終止，爰依所有物返還請求權、租賃物返還請求權訴請被上訴人遷讓系爭建物，並依租賃契約關係請求自八十二年三月六日起至八十九年十一月十日終止租約止之租金總額，而系爭租約之租金，自八十二年三月六日起（按：本狀在計算上係自八十二年四月一日起計算租金）至八十七年十二月卅一日為每月五千元（詳鈞院九十年八月十四日筆錄 王陳碧霞 之陳述），為期六十九個月租金為三十四萬五千元；自八十八年一月一日起至八十九年十一月十日系爭租約終止時之租金為每月七千元（詳一審卷十五頁至十七頁被上訴人與陳榮宗所另行擅簽之租約每月租金為七千元，而陳榮宗在一審卷十一頁又稱其係參照陳塗以前所寫的租賃契約而與被上訴人另行擅簽租約，致系爭租約至遲自八十八年一月一日起之每月租金即為七千元），另自八十九年十一月十一日系爭租約終止後起至被上訴人返還房地止，被上訴人應賠償相當於每月租金之損害七千元予上訴人暨其他共有人全體（此之訴訟標的為侵權行為損害賠償請求權暨不當得利返還請求權），其自八十八年一月一日計至九十年十二月卅一日止，共計卅六個月合計可請求之金額為二十五萬二千元，總計被上訴人應給付金額為五十九萬七千元。另被上訴人自九十一年一月一日起至其返還系爭房地止，亦應繼續賠償相當於每月租金之損害七千元予上訴人暨其他共有人全體。
（二）鈞院八十二年度執字第三七三七號民事裁定謂：「本件（甲○○）聲明意旨略以：鈞院依同院八十年度訴字第七０六號民事判決書之執行名義強制執行標的，有聲明人（甲○○）等向執行債務人陳東榮等人（按陳東榮等人為陳塗之繼承人）承租之房屋多年，依買賣不破租賃之原則，分割類似買賣之交付，自不能影響承租人繼續使用房屋，況債權人（陳錦龍）與債務人等（陳東榮等人）同為被繼承人陳塗之共同繼承人，依法亦須概括繼承上開租賃關係，鈞院現欲執行拆除上開房屋，殊無理由，爰聲明異議」等語，由此可知，被上訴人自己亦自認系爭建物非係被上訴人所原始建築，否則，被上訴人即不必向陳塗之繼承人承租矣。
（三）經鈞院公證處八十年八月三日認證之陳塗遺囑謂：「今立遺囑人已年老，擬將本人所有土地座落於新營市○○段地號－－－四０五之三號－－－新營市○○路○○○號之房屋－－－。以上所有權全部於本人去逝後由陳榮欽繼承一半－－－剩餘一半由全部子女共十人均分－－－」等語，由此可知系爭建物確非被告所原始建築者，否則陳塗不可能於上開遺囑中宣稱為其所有並加以分配處分，且上開遺囑依當時製作之背景觀之，絕無虛偽造假之情形，故其可信度極高而值採信。而陳榮欽亦於八十三年八月二日寄發存證信函謂：「先父陳塗於民國八十三年八月三日親至台南地方法院公證處辦理預立遺囑（如附件），而遺產稅（含系爭建物新營市○○路○○○號房屋之遺產稅）已於八十三年七月八日繳清，為順利辦理繼承登記，請台端會同並配合本人辦理」等語，可見陳榮欽亦不但確認系爭建物為陳塗所有，且更已就系爭建物繳納遺產稅，由此益證系爭建物絕非被告所原始建築，而係原告暨其餘繼承人所繼承共有。
（四）被上訴人於八十九年十一月十三日所寄發予上訴人之存證信函，業已明確地自承稱：「本人係於民國七十三年間向陳塗承租新營市○○路○○○號房屋使用－－－因繼承糾紛於民國八十八年元月起租金由陳榮宗收取，並訂有房屋租賃契約書－－－」等語，而被上訴人於一審所庭呈之房屋租賃契約書，亦明確載稱被上訴人所承租之租賃標的為系爭新營市○○路○○○號建物，並非新營市○○段四０五之三地號土地，則被上訴人辯稱其係將租賃標的物「新營市○○段四０五之三地號土地」，誤載為「新營市○○路○○○號房屋」云云即屬無據（按被上訴人既辯稱其在所簽訂之租賃契約中係將租賃標的物「新營市○○段四０五之三地號土地」，誤載為「新營市○○路○○○號房屋」，則被上訴人豈非在上開辯解中至少自承其所承租之新營市○○段四０五之三地號土地上之房屋門牌為新營市○○路○○○號，只不過係將租賃標的物誤載罷了）。蓋將租賃標的物由土地誤書為房屋者，在經驗法則上已屬不可想像，而將租賃標的物由「新營市○○段四０五之三地號土地」，誤載為標的類型全然不同暨號碼亦完全不同之「新營市○○路○○○號房屋」者，自屬絕無可能，況且被上訴人在收受上訴人主張其承租新營市○○路○○○號房屋之存證信函後，必會謹慎戒懼，而被上訴人卻在其八十九年十一月十三日所回覆予上訴人之存證信函中，仍稱「本人係於民國七十三年間向陳塗承租新營市○○路○○○號房屋使用」等語，足證上述租賃契約書誤將租賃標的物由土地誤載為房屋之辯解，確無可信。尤其，在訴外人 吳蔡春蓮 聲請鈞院對陳榮欽等人強制執行之八十八年度執字第一七三號（妥股承辦）執行案中，吳蔡春蓮曾聲請查封拍賣系爭台南縣新營市○○路○○○號房屋暨其所座落基地台南縣新營市○○段四０五之三號土地，當時系爭房屋遭執行處查封時，被上訴人不但對於系爭房屋之門牌係台南縣新營市○○路○○○號乙節，並不爭執，且被上訴人在該執行案中歷經現場查封、現場拍照鑑價（並進入老夫子牛肉麵之店內拍照）等程序，卻始終未曾就「新營市○○路○○○號房屋係其原始建築所有，而非該案債務人所有，致該案債權人不得聲請執行處予以查封拍賣」乙節，提出任何之主張或異議，反而係上訴人曾於八十九年八月間向該執行案提出「再為聲明異議狀」以主張台南縣新營市○○路○○○號建物係陳塗及陳錦龍所原始起造而不得予以查封拍賣，此有鈞院所調之該案執行卷可稽，由此益證新營市○○路○○○號房屋確非被上訴人所有，而係陳塗、陳錦龍原始建築所有者至明。
（五）依台南縣稅捐稽徵處總處九十年三月八日房屋稅籍證明書，可知系爭座落台南縣新營市○○路○○○號房屋係屬「陳塗等二人，共有人陳錦龍」，且以民國九十年而論，其折舊年數已為五十三年，故系爭房屋至遲係自民國三十七年間存在迄今，基上可知系爭房屋確係陳塗、陳錦龍兩人所原始建築而共有，絕非係被上訴人所原始建築者至明。另由戶籍謄本可知，上訴人之胞姐陳慧珠於五十九年七月十六日遷籍至系爭台南縣新營市○○路○○○號房屋，上訴人之母親陳林玉桂亦於六十年一月六日遷籍至系爭台南縣新營市○○路○○○號房屋，由此益加可證系爭台南縣新營市○○路○○○號房屋，確實絕非係被上訴人所原始建築者至明。雖然台南縣稅捐稽徵處九十一年三月廿九日函稱：「位於復興路與民生路交叉口建有一鐵皮屋，懸掛老夫子牛肉麵招牌，經洽詢店員，稱門牌為新營市○○路○○○號，負責人為王財源－－－本處已依據 王君 房屋新建房屋申報書暨承諾書自九十年八月另行設籍」等語，而被上訴人之承諾書稱：「具承諾人甲○○申報座落新營市○○里○○路○○○號無建物使用執照房屋一棟，確係本人於（空白）年（空白）月（空白）日興建完成，如有不實或發生糾紛，願負法律責任。特立此承諾書，請准設立房屋稅籍」云云。惟查，上開稅籍之編定係稅捐機關純粹依被上訴人附具承諾書之申請，而為致毫不具備私權歸屬之認定之效果，此由被上訴人之承諾書載稱「如有不實或發生糾紛，願負法律責任。特立此承諾書，請准設立房屋稅籍」等語可知（故倘稅捐機關當初係通知基地所有人之上訴人，則上訴人只要立具相同格式之承諾書，亦可請准設立稅籍），從而上開稅捐機關之函文，就本件系爭房屋私權之歸屬之判斷實無何意義。更何況被上訴人係在上訴人於八十九年十二月四日提起本件訴訟後，始向稅捐機關申請稅籍登記，何以被上訴人在上訴人起訴以前毫無相同之主張及申請？而在上訴人起訴後始為主張及申請？何以稅捐機關竟不詢問基地所有人兼系爭房屋原稅籍登記名義人，即准許被上訴人設立稅籍？凡此均存有種種不足為外人道之疑竇，由此益證上開稅捐機關之函文就本件系爭房屋私權之歸屬之判斷實無何意義。又雖然台南縣新營市○○路○○○號房屋原建之「木竹造房屋」業已不存在，然不得據此即謂現有之鐵皮屋，並非陳塗、陳錦龍所重新原始建築，蓋陳塗、陳錦龍於重新原始建築後，未至稅捐機關辦理登記內容之變更，實乃社會常情，況該鐵皮屋重新原始建築後，陳塗、陳錦龍仍登記為其納稅義務人，並按期繳納房屋稅者亦至少亦有十年之久，而稅捐機關及被上訴人均毫無主張及異議（只是在本件起訴後始遭被上訴人不法更改稅籍登記如前所述），由此益證上開稅捐機關之函文，就本件系爭房屋私權之歸屬之判斷實無何意義。如果系爭鐵皮屋確係被上訴人所花費鉅資原始建築，則何以其於十年間均毫不申請稅籍登記，卻直到上訴人提起本件訴訟後始為主張？益證被上訴人之主張為無可採，至少益證上開稅捐機關之函文，就本件系爭房屋私權之歸屬之判斷實無何意義。
（六）被上訴人辯稱其現在經營老夫子牛肉麵之系爭房屋並無門牌，且絕非係台南縣新營市○○路○○○號云云。則本件只須證明系爭房屋之門牌確係台南縣新營市○○路○○○號，即可證明被上訴人之主張為偽，上訴人之主張為真，關此：ａ由前述陳塗當年所立之遺囑內容可知，系爭房屋之門牌確為台南縣新營市○○路○○○號；ｂ由前述被上訴人之存證信函暨被上訴人所簽訂之租賃契約書可知，不但系爭房屋之門牌確為台南縣新營市○○路○○○號，且被上訴人所承租者即係該台南縣新營市○○路○○○號門牌之房屋；ｃ由前述台南縣稅捐稽徵處總處房屋稅籍證明書暨戶籍謄本可知，系爭房屋之門牌確為台南縣新營市○○路○○○號；ｄ由前述八十八年度執字第一七三號妥股執行卷卷宗內對台南縣新營市○○路○○○號房屋所為之查封拍賣程序，亦可證明系爭房屋之門牌確為台南縣新營市○○路○○○號；ｅ由鈞院九十年九月十二日之現場勘驗筆錄記載：（系爭房屋）西面隔鄰經營賣水果門牌是復興路一三０之一號，隔民生路對街經營鴨肉麵門牌復興路一二八號，系爭建物附近查無復興路一三０號門牌等語，亦可得知系爭房屋之門牌除「台南縣新營市○○路○○○號」外應無其他可能，蓋以現場既獨缺「台南縣新營市○○路○○○號」之門牌，而系爭房屋之左右門牌又分別係復興路一二八號、復興路一三０號之一則豈非所缺漏之「台南縣新營市○○路○○○號」門牌正係系爭房屋（按系爭房屋之左右建物均有門牌，則系爭房屋原先絕不可能沒有門牌，故惟一之可能是系爭房屋原有之門牌已遭被上訴人所隱匿）？由此可見系爭被上訴人經營老夫子牛肉麵之台南縣新營市○○路○○○號建物，其原始起造人確為陳塗、陳錦龍兩人，被上訴人絕非原始起造人。
（七）被上訴人所聲請傳訊之證人 謝松吉 雖證稱：「七十三年被上訴人叫我去蓋的，我是用鍍鋅鐵管做支架，旁邊是帆布，上面是石棉瓦屋頂，後來因下雨會漏水進屋內，所以被上訴人叫我把屋頂改成鐵板，也就是目前的樣子」等語，另被上訴人所聲請傳訊之另一證人陳榮宗亦證稱：「六十年時系爭土地上之房屋拆除，後來蓋有帆布屋，但因為帆布會壞，所以由被上訴人改建鐵皮屋」等語，而被上訴人則稱：「七
十五、六年因颱風來吹倒鐵架，陳塗才同意我搭蓋鐵皮屋」等語。基上，則顯然被上訴人暨其所聲請傳訊之證人謝松吉及陳榮宗，就當初何以被上訴人會將帆布石棉瓦房屋改建成目前之鐵皮屋乙節，彼此所為之陳述存有重大而顯然之矛盾。次按，被上訴人所聲請傳訊之證人王陳碧霞雖陳稱：「陳林玉桂沒有住過系爭建物」等語，然依前述之戶籍謄本可知，陳林玉桂確於六十年一月六日遷籍至系爭台南縣新營市○○路○○○號房屋，由此益證被上訴人所聲請傳訊之證人王陳碧霞所陳，確有顯然之不實而有刻意迴護被上訴人之重嫌。綜上，被上訴人暨其證人到庭所為陳述，原可任憑其唇舌臨訟虛捏事實以為陳述，致審判機關對其陳述之真實性原應加倍審慎斟酌而不可輕信之，何況被上訴人暨其所聲請傳訊之證人所為之陳述，又均存有重大瑕疵如前所述，則本件在證據之評價上，自應以於本件訴訟前早已存在而不可能係臨訟虛捏之前開各項事證為可採，故本件應認上訴人之主張為有理由，被上訴人之辯解為無理由。
（八）本件上訴人係依租約終止後之租賃物返還請求權之規定暨依所有物返還請求權之規定，請求被上訴人遷讓房屋。就上訴人所主張之租賃物返還請求權之訴訟標的而論，上訴人只要證明原有租賃契約之存在，且原有租賃契約業遭終止，上訴人即得依租賃物返還請求權之規定訴請被上訴人遷讓房屋，至於系爭租賃標的物（即系爭房屋）是否為上訴人所有，則可不論，蓋出租人原不以係租賃標的物之所有權人為必要，故此際上訴人根本不必就「系爭房屋係上訴人所有」乙節為主張暨舉證，反而係意欲否定上訴人之租賃物返還請求權之被上訴人，必須就「系爭房屋係由被上訴人原始建築而取得所有權」乙節為舉證。查本件上訴人業已舉證證明原有租約之存在，且原有租約業遭終止，則依前開說明，上訴人自得依租賃物返還請求權之規定訴請被上訴人遷讓房屋，倘被上訴人欲否定上訴人之租賃物返還請求權，則被上訴人即必須就「系爭房屋係由被上訴人原始建築而取得所有權」乙節，舉證證明其真實，否則被上訴人即無由否定上訴人之租賃物返還請求權，而本件被上訴人根本尚未就「系爭房屋係由被上訴人原始建築而取得所有權」乙節，舉證證明其真實。基上，則就上訴人所主張之租賃物返還請求權之訴訟標的而論，係被上訴人應舉證證明系爭房屋乃被上訴人所有，而非係上訴人應舉證證明系爭房屋乃上訴人所有，又因被上訴人迄未舉證證明系爭房屋為被上訴人所有，故本件上訴人依租賃物返還請求權所為之請求，應屬有理由。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出本院八十二年度執字第三七三七號民事裁定、陳榮欽所寄發台北郵局第五四九八號存證信函、經本院公證處認證之陳塗遺囑、台南縣稅捐稽征處房屋稅籍證明書、戶籍謄本、台南縣稅捐稽征處九十年八月二十四日函各一份等為證，並聲請勘測現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）否認曾經承租系爭門牌號碼為台南縣新營市○○路○○○號建物，被上訴人僅係承租系爭建物所坐落之新營市○○段四０五之三號土地而已，至於現存在該土地上之建物則係被上訴人所自行起造。
（二）上訴人所主張出租予被上訴人之房屋，據台南縣稅捐稽征處九十年八月二十四日函稱「門牌為新營市○○路○○○號房屋已拆除」，而現存在該土地上由被上訴人所自行起造之房屋，經鈞院現場履勘結果，並無門牌號碼，足見上訴人所稱出租予被上訴人之系爭台南縣新營市○○路○○○號房屋，確已不存在，上訴人之主張，自屬無據。
（三）上訴人雖聲稱：被上訴人曾於鈞院八十二年度執字第三七三七號案件中，自認系爭建物係被上訴人向陳塗之繼承人所承租，可見被上訴人早已承認系爭房屋並非被上訴人所起造云云。惟查：鈞院八十二年度執字第三七三七號案件之執行標的，既非系爭房屋，亦非系爭房屋所坐落之土地，而係與系爭房屋毫無關連之另筆土地，自不容上訴人張冠李戴，將被上訴人就另筆土地上房屋之陳述，引為就系爭房屋之陳述。
（四）上訴人雖又聲稱：訴外人吳蔡春蓮曾於鈞院八十八年度執字第一七三號案件中，聲請鈞院就系爭房屋及其坐落之土地為強制執行，鈞院並曾囑請地政到場測量，復曾囑請鑑價人員到場拍照並為鑑價，乃被上訴人竟然從未於該案執行程序中聲明異議或表示系爭房屋為被上訴人所起造，可見被上訴人亦早已承認系爭房屋並非被上訴人所起造云云。惟查：鈞院八十八年度執字第一七三號案件進行現場測量之際，被上訴人正在中國大陸，嗣該案經鑑價人員到場拍照並為鑑價時，被上訴人亦恰好未在「老夫子牛肉麵」店內，自不能以被上訴人未於該案執行程序中聲明異議或表示系爭房屋為被上訴人所起造，即遽行推論被上訴人早已承認系爭房屋並非被上訴人所起造。
（五）陳塗所立代筆遺囑之真意不明，至於陳榮欽所撰寫之存證信函亦僅係其片面之意思表述，並不足以證明系爭建物並非被上訴人所建造。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出台南縣稅捐稽征處九十年八月二十四日函一份、地租收據一份為證，並聲請訊問證人王陳碧霞。
丙、本院依職權函查系爭房屋之設籍課稅資料，並函請台南縣稅捐稽征處查明系爭房屋是否即係設籍課稅之房屋，另函請台南縣新營市戶政事務所查明位於新營市○○路與民生路口處「老夫子牛肉麵店」之門牌，及依職權調閱本院八十二年度執字第三七三七號案件全卷、八十八年度執字第一七三號案件全卷。
理由
一、上訴人業經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：坐落台南縣新營市○○段四０五之三地號土地上，未辦保存登記門牌號碼為台南縣新營市○○路○○○號之建物（下稱系爭建物），係上訴人之被繼承人陳塗、陳錦龍二人以原始建築人之地位各按應有部分二分之一分別共有，並由陳塗出租予被上訴人甲○○， 嗣陳塗 於八十二年三月六日過世，系爭建物應有部分二分之一由訴外人陳東榮、陳榮津、郭陳玉雲、陳絹、陳玉霞、陳榮欽、陳榮宗、陳榮池、王陳碧霞、陳錦龍十人繼承，其後陳錦龍又於八十六年十月十日過世，致陳錦龍原應有部分二分之一暨其繼承自陳塗之前開應繼分，由上訴人及訴外人陳林玉桂、陳毓洲、陳慧珠、陳昭蓉五人繼承。按被上訴人與陳塗所簽訂之前開租賃契約，其租期早已屆至，租約已消滅，縱認該租約尚未因租期屆至而消滅，然因被上訴人自八十二年三月六日陳塗過世後即從未支付分文租金，經上訴人定期催告後被上訴人仍拒不支付，致上訴人已於八十九年十一月九日發函終止租約，被上訴人於八十九年十一月十日收受上訴人終止租約之存證信函，故系爭租約於八十九年十一月十日亦已合法終止，爰依所有物返還請求權、租賃物返還請求權訴請被上訴人遷讓返還系爭建物，並依租賃契約關係請求被上訴人給付自八十二年三月六日起至八十九年十一月十日（終止租約日）止之租金（按系爭租約之租金，自本件原告所請求之八十二年四月一日起算至八十七年十二月卅一日止為每月五千元，詳鈞院九十年八月十四日筆錄王陳碧霞之陳述，則為期六十九個月之租金為三十四萬五千元，另自八十八年一月一日起至八十九年十一月十日系爭租約終止時之租金為每月七千元，詳一審卷十五頁至十七頁被上訴人與陳榮宗所另行擅簽之租約每月租金為七千元，而陳榮宗在一審卷十一頁又稱其係參照陳塗以前所寫的租賃契約而與被上訴人另行擅簽租約，故系爭租約至遲自八十八年一月一日起之每月租金即為七千元），另依侵權行為、不當得利法律關係，請求被上訴人自八十九年十一月十一日系爭租約終止翌日起至返還系爭房屋日止，尚應賠償相當於每月租金之損害金七千元予上訴人暨其他共有人全體，所以，自八十八年一月一日計至九十年十二月卅一日止，共計卅六個月合計可請求之金額為二十五萬二千元，總計被上訴人應給付之金額則為五十九萬七千元，另自九十一年一月一日起至返還系爭房屋日止，尚應給付相當於每月租金之損害七千元予上訴人暨其他共有人全體等語。
三、被上訴人則以：系爭房屋係伊向上訴人之被繼承人陳塗承租土地後自己所興建，為被上訴人所有，系爭房屋之所有權人既非上訴人或陳塗之繼承人，則上訴人本件請求為無理由等語，資為抗辯。
四、按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之，除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條雖定有明文，惟公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺，又公同共有人對於第三人就共有物為本於所有權之請求，乃保全公同共有物之行為，苟部分公同共有人反對其他公同共有人起訴，此與事實上無法得全體公同共有人同意無殊，為保護全體公同共有人利益計，如僅由同意起訴之公同共有人為上訴人逕行起訴，亦難因之認其當事人適格有所欠缺，最高法院著有八十五年台上字第一０五九號判例、八十六年台上字第三０六０號判例可資參照。
查本件上訴人起訴主張：系爭建物係被繼承人陳塗、陳錦龍之繼承人公同共有，而其他公同共有人經上訴人以存證信函通知三日內為同意起訴與否之表示，除其中共有人陳榮欽因所在不明外，餘共有人亦不為任何表示，致上訴人事實上均無法取得其他共有人之同意，業據上訴人提出繼承系統表、戶籍謄本及存證信函、回執為證，則揆諸前開說明，上訴人為全體共有人之利益，單獨提起本件訴訟，其當事人適格並無欠缺，合先敘明。
五、查本件有關上訴人主張：系爭建物係上訴人之被繼承人陳塗、陳錦龍二人以原始建築人之地位各按應有部分二分之一分別共有，並由陳塗出租予被上訴人一節，固據上訴人提出系爭建物之房屋稅繳款書一份、租賃契約書一份、本院八十二年度執字第三七三七號民事裁定一份、陳榮欽所寄發台北郵局第五四九八號存證信函一份、經本院公證處認證之陳塗遺囑一份、台南縣稅捐稽征處房屋稅籍證明書一份、戶籍謄本一份、台南縣稅捐稽征處九十年八月二十四日函一份等為證，惟此既為被上訴人所否認，並以被上訴人僅係承租系爭建物所坐落之基地而已，系爭建物乃被上訴人所建造等語置辯，則本件首應審究者厥為：系爭房屋是否確係上訴人與其他共有人所共有？抑或係被上訴人所建造而屬被上訴人所有？茲分述如下：
（一）查有關被上訴人辯稱渠僅係向上訴人之被繼承人陳塗承租台南縣新營市○○段四０五之三號部分土地（即系爭建物所坐落之土地），並非承租系爭房屋一節，業據同為陳塗繼承人之陳榮宗於原審證稱：「（問：案情為何？）六十年時，因為徵收道路用地，所以四０五之三土地上的房屋拆除，後來蓋有帆布屋，但因為帆布會壞，所以由被告（即被上訴人）改建鐵皮屋，被告（即被上訴人）到現在已向陳塗租賃十八、九年了，被告（即被上訴人）是承租土地約十坪使用，四０五之三土地，除了被告（即被上訴人）之鐵皮屋外，沒有其他人的房屋了－－－－－陳錦龍在過世前有跟被告（即被上訴人）簽約，約定將來土地如果繼承人要回來時，不能要求地上物的補償，會用房屋租賃契約書和被告（即被上訴人）簽約，是因為我是參照我父親（即陳錦龍）以前所寫的租賃契約而買現成之契約書，而實際上是租賃土地」等語綦詳（見原審卷十一頁至十二頁），並有證人陳榮宗自被上訴人處收取租金後所書立之收據影本四份、陳塗之繼承人陳榮欽所書寫被上訴人係承租土地之存證信函影本一份，附在原審卷可稽（見原審卷十三頁、十四頁、十八頁、十九頁、三六頁）。又有關被上訴人辯稱系爭建物係渠所自建一節，亦據建築該屋之證人謝松吉於原審證稱：「（問：系爭房屋是你蓋的？）是我蓋的，是在七十三年被告（即被上訴人）叫我去蓋的，當初我去蓋時，土地是空地，我就照被告（即被上訴人）說他租的位置蓋，我是用鍍鋅鐵管作支架，旁邊是帆布，上面是石棉瓦屋頂，後來因下雨會漏水進屋內，所以被告（即被上訴人）叫我把屋頂改成鐵板，也就是目前的樣子－－－－」等語綦詳（見原審卷三十頁），核與證人 林天麟 於原審證稱：「（問：目前住何處？）我住和平路，我在二十年前就在被告（即被上訴人）系爭房屋相同位置做生意，當時的房屋是木造的－－－－－而系爭原前木造房屋在一、二十年前就倒了，而空地有租給人作洗車的生意，後來又換人賣傢俱，再經過一段時間被告（即被上訴人）才租土地，並叫謝松吉簡單搭屋做生意，之後才改建成目前現在的鐵皮屋，被告（即被上訴人）在蓋房子時我都在該處做生意」等語相符（見原審卷三一頁至三二頁），復與證人即上訴人之姑母王陳碧霞到庭所證稱：
「（問：系爭建物是誰所有的？）坐落新營市○○段四○五之三號土地是我父親陳塗所有，本來是空地，十幾年前我母親 陳鄭蕊 跟我說該筆土地有一部分是租給被上訴人賣牛肉麵，我有看到被上訴人請人去搭蓋系爭建物，我不清楚租金多少，租金由我母親收取再轉給我父親，後來母親過世後就由我代收取－－－－是按月收取租金，我從七十九年初開始代收，日期已忘記了，租金從五千元開始收，後來有變動由我大哥陳榮欽代收－－－－」、「（問：系爭土地上有幾筆建物？門牌分別為何？）有四筆矮房子－－－－－但是不包括系爭鐵皮屋，鐵皮屋是後來被上訴人自己搭蓋的，在其中一小部份土地上」、「（問：遺囑是否妳父親所寫？）是他自己寫的，我不清楚他為何把系爭建物寫進去」等語相符（見本院九十年八月十四日準備程序筆錄）。就此，上訴人雖另辯稱：證人謝松吉、陳榮宗與被上訴人彼此間，就當初被上訴人何以會將帆布石棉瓦房屋改建成目前之鐵皮屋乙節，彼此所為之陳述存有重大而顯然之矛盾，其證詞不足採信云云，惟查：證人謝松吉、陳榮宗究非承租土地建屋之人，曷能苛求其等對於被上訴人當初何以會將帆布石棉瓦房屋改建成目前鐵皮屋之主觀緣由，亦能完全知悉？是縱使證人謝松吉、陳榮宗與被上訴人彼此間，就當初被上訴人何以會將帆布石棉瓦房屋改建成目前鐵皮屋之主觀緣由，所陳不一，然由其等均一致陳稱被上訴人係向陳塗承租台南縣新營市○○段四０五之三號部分土地，該土地上之系爭建物則係被上訴人自己所建造等明顯明顯事實觀之，應堪信被上訴人辯稱渠係向陳塗承租台南縣新營市○○段四０五之三號部分土地，該土地上之系爭建物則係渠自己所建造等情非虛。
（二）更何況經本院依職權函查系爭房屋之設籍課稅資料，並請台南縣稅捐稽征處查明系爭房屋是否即係設籍課稅之房屋，經台南縣稅捐稽征處查覆稱：
門牌號碼新營市○○路○○○號稅籍號碼Z00000000000號房屋，經該處於九十年八月辦理九十年度房屋稅籍清查，經實地勘查發現上址查無該登記表上原設籍之木竹造房屋及建築面積，業經該處九十年八月二十四日以九十南縣稅財字第90086733號發文通知所有人之繼承人，該屋拆除並註銷稅籍在案。另查位於復興路與民生路交叉口建有一鐵皮屋，懸掛「老夫子牛肉麵」招牌，經洽詢店員，稱門牌為新營市○○路○○○號，負責人為王財源，遂經該處九十年八月十三日九十南縣稅財字第90085647號函發文通知王君設籍，該處已依據王君新建房屋申報書暨承諾書自九十年八月另行設籍課稅，因未檢附門牌證明，該設籍房屋坐落該處登記為新營市民生里未編號（復興路與民生路交叉口，稅籍號碼Z00000000000）等情，有該處九十一年三月二十九日覆函一份在卷可稽；且將台南縣稅捐稽征處所保存原設籍課稅之稅籍號碼Z00000000000號系爭房屋之構造面積，與經本院囑託地政人員到場測量目前坐落該處之「老夫子牛肉麵」房屋之構造面積相互比對結果，亦可明顯發現前者係面積八六點二平方公尺竹木造房屋，顯與後者係面積五五平方公尺鐵皮屋迥不相同，此有台南縣稅捐稽征處九十一年三月二十九日覆函所檢附之稅籍登記表與房屋平面圖、台南縣鹽水地政事務所九十年十月五日測量成果圖各一份在卷足憑；而系爭房屋經本院函請台南縣新營市戶政事務所派員實地查勘結果，亦認新營市○○路與民生路口處之「老夫子牛肉麵店」係搭建於原復興路一三０號位址上，原復興路一三０號房屋已拆除，惟該店並未申請編釘門牌等情無訛，有該所九十一年十月十四日覆函一份在卷可考；是綜合上開事證， 益徵 被上訴人辯稱該土地上原有舊屋業已拆除，現該土地上之系爭建物則係被上訴人自己所建造等情非虛。從而，上訴人所提台南縣稅捐稽徵處九十年三月八日所核發之房屋稅籍證明書，既係稅捐機關於九十年八月辦理九十年度房屋稅籍清查前所核發之證明文件，且該證明文件所載內容（座落台南縣新營市○○路○○○號房屋係屬陳塗等二人共有，迄至民國九十年止，其折舊年數已達五十三年，足見該屋係於民國三十七年間所建造），又顯與稅捐機關、戶政機關嗣後實地查勘之結果相左，復與本院實地勘測之結果不符，則上訴人據此主張渠乃系爭房屋之共有人云云，自非可採。
（三）上訴人雖另主張：被上訴人前曾於本院八十二年度執字第三七三七號案件中，具狀陳稱系爭建物係被上訴人向陳塗之繼承人所承租，可見被上訴人早已承認系爭房屋並非被上訴人所起造云云。惟查：經本院依職權調閱本院八十二年度執字第三七三七號案卷查核結果，該八十二年度執字第三七三七號案件之執行標的，既非系爭房屋，亦非系爭房屋所坐落之台南縣新營市○○段四０五之三號土地，而係與系爭房屋毫無關連之另筆土地。則上訴人此部分之主張，顯係將被上訴人就有關另筆土地上房屋之陳述，引為就系爭房屋所為之陳述，其主張顯與事實不符，自無足採。
（四）上訴人雖又主張：經鈞院公證處予以認證之陳塗遺囑謂：「今立遺囑人已年老，擬將本人所有土地座落於新營市○○段地號－－－四０五之三號－－－新營市○○路○○○號之房屋－－－以上所有權全部於本人去逝後由陳榮欽繼承一半－－－剩餘一半由全部子女共十人均分－－－」等語，且陳塗之子陳榮欽亦曾於八十三年八月二日寄發存證信函謂：「先父陳塗於民國八十三年八月三日親至台南地方法院公證處辦理預立遺囑（如附件），而遺產稅（含系爭建物新營市○○路○○○號房屋之遺產稅）已於八十三年七月八日繳清，為順利辦理繼承登記，請台端會同並配合本人辦理」等語，可見陳榮欽不但亦確認系爭建物為陳塗所有，且更已就系爭建物繳納遺產稅，足證系爭建物確非被告所原始建築，而係原告暨其餘繼承人所繼承共有云云。惟查：陳塗所預立之遺囑，縱經本院公證處予以認證，亦僅足以推認該遺囑確係陳塗所立而已，並不能據該遺囑所載片面之意思表示，即予推論該遺囑所載財產歸屬內容皆為真實，同理，訴外人陳榮欽上開存證信函，亦僅足以說明陳榮欽確曾就陳塗所遺遺產繳交遺產稅而已，仍不能因其已繳遺產稅，即據此推論該遺囑所載財產確實皆為陳塗之遺產，更何況經斟酌前（一）、（二）所述事證，本件應以被上訴人所辯渠係向陳塗承租台南縣新營市○○段四０五之三號部分土地，該土地上之系爭建物則係渠自己所建造等情較為可信，則上訴人此部份之主張，自無足採。
（五）上訴人雖再主張：被上訴人於八十九年十一月十三日所寄發予上訴人之存證信函，業已明確自承：「本人係於民國七十三年間向陳塗承租新營市○○路○○○號房屋使用－－－因繼承糾紛於民國八十八年元月起租金由陳榮宗收取，並訂有房屋租賃契約書－－－」等語，而被上訴人於原審所提之房屋租賃契約書，亦明確載稱被上訴人所承租之租賃標的為系爭新營市○○路○○○號建物，足見被上訴人確係承租系爭房屋，並非承租該屋所坐落之土地，尤其，在訴外人吳蔡春蓮聲請鈞院對陳榮欽等人強制執行之八十八年度執字第一七三號執行程序中，系爭新營市○○路○○○號房屋雖遭查封，惟被上訴人不但對於系爭房屋之門牌係台南縣新營市○○路○○○號乙節，並不爭執，且被上訴人在該執行案中歷經現場查封、現場拍照鑑價等程序，卻始終未曾就「新營市○○路○○○號房屋係其原始建築所有，而非該案債務人所有，致該案債權人不得聲請執行處予以查封拍賣」乙節，提出任何主張或異議，足見新營市○○路○○○號房屋確非被上訴人所有，而係陳塗、陳錦龍原始建築所有云云。惟查：經原審傳訊同為陳塗繼承人之陳榮宗，業已到庭證稱：「（問：案情為何？）六十年時，因為徵收道路用地，所以四０五之三土地上的房屋拆除，後來蓋有帆布屋，但因為帆布會壞，所以由被告（即被上訴人）改建鐵皮屋，被告（即被上訴人）到現在已向陳塗租賃十八、九年了，被告（即被上訴人）是承租土地約十坪使用，四０五之三土地，除了被告（即被上訴人）之鐵皮屋外，沒有其他人的房屋了－－－－陳錦龍在過世前有跟被告（即被上訴人）簽約，約定將來土地如果繼承人要回來時，不能要求地上物的補償，會用房屋租賃契約書和被告（即被上訴人）簽約，是因為我是參照我父親（即陳錦龍）以前所寫的租賃契約而買現成之契約書，而實際上是租賃土地」等語綦詳（見原審卷十一頁至十二頁），並有證人陳榮宗自被上訴人處收取租金後所書立之收據影本四份、陳塗之繼承人陳榮欽所書寫被上訴人係承租土地之存證信函影本一份，附在原審卷可稽（見原審卷十三頁、十四頁、十八頁、十九頁、三六頁），足見被上訴人實際上雖係租地建屋，但之所以會使用「房屋租賃」等字眼，純粹係因租賃雙方當事人原先係為方便起見，而僅以坊間所購現成的「房屋租賃契約書」簽約，又未再修改其約款內容以符實際情形所致，並不能因此即認被上訴人即係承租系爭房屋。次查：本院八十八年度執字第一七三號強制執行案件之執行債權人吳蔡春蓮，固曾於該案請求法院查封新營市○○段四○五之三號土地及土地上未保存登記建物（即系爭建物），且法院於發函查封後，亦曾囑託地政事務所人員到場測量，事後並有鑑價公司到場鑑價，但該案中法院並未實地到場執行查封（僅有發函囑託辦理查封登記而已），而且該案於法院嗣後發現測量結果所顯示現場的建物，並非房屋稅籍資料所載建物後，法院還曾發函執行債權人表示意見，執行債權人因而撤回該案之執行，此業經本院依職權調閱本院八十八年度執字第一七三號強制執行案件全卷查明無訛，則由此觀之，被上訴人既未在場知悉系爭房屋遭法院查封之事，曷能苛求被上訴人於該執行程序中能夠知悉提出異議？況被上訴人在該址既係經營「老夫子牛肉麵」店，任何人均可進出，且不以店東親自顧店為必要，上開執行卷內亦無任何被上訴人曾經在場之事證資料，則法院囑託之測量或鑑價人員到場測量或鑑價並為拍照時，被上訴人並未在該店內，因而不知上情，又曷能苛求被上訴人於該執行程序中能夠知悉提出異議？是自不能以被上訴人未於該案執行程序中聲明異議或表示系爭房屋為被上訴人所起造，即遽行推論被上訴人早已承認系爭房屋並非被上訴人所起造，上訴人此部份之主張，亦非可採。
六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明渠乃系爭建物之共有人，反應以被上訴人所辯，渠係承租系爭建物所坐落之基地建屋，系爭建物乃被上訴人所建等情較為可信，從而，上訴人本於所有物返還請求權及租賃物返還請求權之法律關係，訴請被上訴人遷讓系爭建物云云，自屬無據，同理，其依租賃契約及侵權行為、不當得利之法律關係，訴請被上訴人給付使用系爭建物之租金及相當於租金之損害，亦屬無據，其訴應予駁回，又本件上訴人之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。原審法院本於同上理由，認為上訴人本件請求為無理由，而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年一月七日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法官王金龍~B法官林逸梅~B法官張銘晃右正本證明與原本無異本件不得上訴中華民國九十二年一月七日~B法院書記官張淑珍