裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡上字第387號刑事判決
裁判日期：民國102年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度簡上字第387號上訴人即被告 陳志豪 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國102年8月14日102年度簡字第2754號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度毒偵字第2214號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳志豪施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重貳拾貳點玖肆貳公克），沒收銷燬之。扣案吸食器壹組、塑膠鏟叁支、玻璃球肆個、玻璃管貳支，均沒收。
事實
一、陳志豪前於民國91年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，於91年10月15日認無施用毒品傾向而執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第4279號不起訴處分確定，然於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院以94年度簡字第537號判決判處有期徒刑3月確定，並於94年4月27日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年3月19日下午（原判決誤載為3月18日）某時，在高雄市○○區○○道路○○○號7樓之居所，以將甲基安非他命用塑膠鏟放入玻璃球，點火燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於同年3月20日17時40分許，為警持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，在其書房內扣得甲基安非他命1包（驗前毛重為23.7公克、驗前淨重22.951公克、驗餘淨重22.942公克；又純質淨重19.164公克，未逾法定持有加重處罰之20公克）、吸食器1組、塑膠鏟3支、玻璃球4個、玻璃管2支等供施用毒品所用之物，復得其同意，採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本件檢察官、被告陳志豪於本院準備程序時，就本判決所引用之證據（詳如下述），均同意有證據能力（見本審院卷第30頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，與本案待證事實具有關聯性，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、得心證之理由
㈠、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本審院卷第29、35頁），又其於102年3月20日20時許經警採集尿液送驗，由檢驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應乙情，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（檢體編號：A102172號）、尿液編號與真實姓名對照表、高雄市政府警察局採集尿液檢體監管記錄表各乙份在卷可稽（見警卷第7至9頁），而以氣相層析質譜儀法作為毒品藥物及其代謝產物之定性及定量分析，可排除偽陽性之可能。另警方在上址執行搜索，扣得晶體1包（毛重23.7公克，驗前淨重22.951公克，驗餘淨重22.942公克，純質淨重19.164公克），經送鑑定檢驗，確含甲基安他命成分，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份附卷為佐（見本審院卷第37頁），此外，亦有被告所有，供本件犯行所用之吸食器1組、塑膠鏟3支、玻璃球4個、玻璃管2支等物扣案為憑，有扣押物品目錄表1份、扣押物品照片2張存卷為按（見偵查卷第11至15頁），均堪為補強證據，足以擔保被告自白犯罪與事實相符。
㈡、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，從其立法意旨及經觀察、勒戒或強制戒治是否已足以遮斷其施用毒品之毒癮以觀，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決及同院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參照）。本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於91年10月15日因認無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第4279號不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院以94年度簡字第537號判決判處有期徒刑3月確定，於94年4月27日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已因再犯施用毒品案件，為法院追訴處罰，雖本次係於其受觀察、勒戒執行完畢釋放5年後再犯，揆諸首揭實務見解意旨，仍應依法予以追訴處罰。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告自白與事實相符，堪可採信。被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有甲基安非他命之低度行為（純質淨重未逾法定持有加重處罰之20公克），應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告本案經查獲之壓克力K盤2組（分別係：壓克力K盤及其上刮卡1張、煙盒K盤及其上刮卡2張），係供施用愷他命所用，已據被告供認在卷（見本審院卷第30頁），顯非供施用甲基安非他命所用，原審誤為沒收之諭知，尚有未洽。至於被告雖執以原審量刑過重，提起上訴。然按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院
72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例意旨參照）。經查，本件原審審酌上列一切情狀，量處前開所述之刑度，併諭知易科罰金之折算標準，且被告前已有施用毒品之犯罪紀錄，本次再犯，顯見不思戒除毒癮，要不能因該次判決距離本件已有數年之久，而認原審量刑過重，即原審前揭量刑已妥適反應其所認定之犯罪事實與全案情節，罰當其罪，並未失之過重，被告以此為由提起上訴，並無理由。然原審判決既有前揭違誤之處，自應由本院撤銷改判。
㈢、爰審酌被告高職畢業之智識程度，前已因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未思積極戒毒，竟再犯本案，足見其未思戒除毒品，而施用毒品雖為自我戕害之行為，然亦對社會治安有潛在性危害，兼衡其犯後坦承犯行，自陳擔任送貨員之工作，家境狀況普通等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣、沒收部分
１、扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重22.942公克，純質淨重19.164公克），係供被告施用甲基安非命之用，且屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。而包裝上開毒品之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之（送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬）。又扣得之吸食器1組、塑膠鏟3支、玻璃球4個、玻璃管2支，均為被告所有，供被告施用甲基安非他命所用，業據其供認在卷（見本審院卷第31頁），應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
２、至於本件另扣案之壓克力K盤2組（分別係：壓克力K盤及其上刮卡1張、煙盒K盤及其上刮卡2張）、不明晶體1包（驗後淨重0.444公克，未檢出毒品成分）、愷他命3包（驗後淨重分別為1.499公克、2.105公克、0.204公克）、夾鍊袋1包、攪拌棒（含瓶子）1組、電子磅秤2個、帳簿1本、行動電話SIM卡1張（序號：000000000000000號）、2G記憶卡1張、三星ANYCALL行動電話2支（門號0000000000號、0000000000號）、IPHONE4手機（門號0000000000號）、ViewSonuc平板電腦1台、黑色背心1件、現金新臺幣2萬1,000元等物，業據被告供稱：壓克力K盤2組、攪拌棒（含瓶子）1組均係施用凱他命所用，夾鏈袋、電子磅秤、行動電話則係販賣毒品所用，現金則為自己所有，上開物品皆與本件施用甲基安非他命無關等語（見本審院卷第31、32頁），本院復查無積極證據足認前揭扣案物品與被告本件施用甲基安非他命犯行有何關連，是不併予宣告沒收，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務中華民國102年10月18日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官徐彩芳法官林青怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年10月21日
書記官賴佳慧附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。