裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第3075號民事判決
裁判日期：民國108年03月08日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺中地方法院民事判決107年度訴字第3075號原告中華成長四資產管理股份有限公司法定代理人 李天送 訴訟代理人 季佩芃 律師複代理人 鍾奇維 被告 劉羽琪 即賴 劉素琴 訴訟代理人 賴玉卿 被告 許錦洲 訴訟代理人 許錦祥 上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：㈠主張：
1.被告許錦洲所有臺中市○○區○○段○○○段00000000000000地號土地（下合稱系爭土地）設定有被告劉羽琪（原名 賴劉素琴 ，下稱劉羽琪）為抵押權人之第一順位最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）1筆，擔保債權總額新臺幣（下同）660萬元。然系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權及所為設定行為有效與否，均屬不明。原告為被告許錦洲之債權人，就被告許錦洲所積欠之債務聲請鈞院對被告許錦洲之系爭土地聲請強制執行，經鈞院以107年度司執字第31044號強制執行程序（下稱系爭強制執行程序）受理在案，然上揭強制執行程序所核定系爭土地之拍賣最低價額僅53萬6800元，顯不足清償系爭最高限額抵押權之優先債權664萬5084元，而無拍賣之實益。是系爭最高限額抵押權之有無已影響原告對被告許錦洲債權受償之權利，致原告在私法上之地位有現時受侵害之危險，故原告依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴排除此項危險，即受有確認之利益。
2.原告既對被告提起確認最高限額抵押權不存在之訴，此為消極確認之訴，自應由被告就其事實存在負舉證責任。被告劉羽琪就其是否有此資金能力提供予債務人，就其交付資金方式，兩者間協議還款為何，是否已有清償之事實等，應負舉證之責，蓋就接近證據之難易而言，被告劉羽琪是否有行使系爭最高限額抵押權之事實，皆係由被告劉羽琪所掌握，因此被告劉羽琪自始即接近事實及持有該相關資料，故應由被告劉羽琪舉證是否有行使系爭最高限額抵押權之事實，較符合公平正義之責。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
1.原告否認被告所提出之協議書債權存在，認為可能是假的，無從判斷真偽。
2.原告既已對系爭土地聲請強制執行，且最高限額抵押權人即被告劉羽琪也已知悉此強制執行之情事，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權便已確定，其從屬性即與普通抵押權相同，自應回復民法第880條之適用。被告許錦洲抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權係發生於民國00年0月至90年12月31日之薪資債權；惟縱使以90年12月31日作為時效起算之基準點，該薪資債權也早已於95年12月31日消滅時效完成。抵押權人即被告劉羽琪未於該薪資債權消滅時效完成後5年內即100年12月31日前行使抵押權，最高限額抵押權即已消滅。原告自得依民法第242條及第767條中段規定代位行使除去妨害請求權，請求塗銷該抵押權登記等語。
㈢聲明：
1.確認被告劉羽琪對被告許錦洲所有系爭土地於91年1月8日所設定系爭最高限額抵押權660萬元債權不存在。
2.被告劉羽琪應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：㈠抗辯：
1.於90年間訴外人台灣住城股份有限公司（下稱台灣住城公司）及其各關係公司（含中國住城開發股份有限公司，下稱中國住城公司）因受景氣不佳影響，導致財務困難無法支付23名員工之薪資，台灣住城公司之負責人及股東為保障該公司員工之權益，協議由被告許錦洲（即中國住城公司股東之一）等人提供包含系爭土地等十幾筆土地辦理設定系爭最高限額抵押權660萬元予被告劉羽琪，以作為對23名員工之保障，實際債權為656萬9227元。
2.台灣住城公司之法定代理人為 莊振明 ，監察人為許錦祥（即被告許錦洲之訴訟代理人），中國住城公司之法定代理人亦為許錦祥，非僅未否認91年1月2日協議書（下稱系爭協議書）所示之債務，且許錦祥亦當庭表示：其與被告劉羽琪之訴訟代理人所述之意見相同等語，顯再次承認系爭協議書之債務存在，依最高法院50年台上字2868判例要旨，民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。綜使認為本件涉及民法第880條之規定，亦與該條所定之要件不符，系爭最高限額抵押權並未消滅。
3.被告於91年1月2日所訂之系爭協議書未約定履行期限，系爭協議書之請求權時效並未完成，系爭最高限額抵押權時效亦未完成；再者，台灣住城公司及中國住城公司等債務人這些年仍陸續有償還一些款項給積欠薪資之員工，故未約定債權之完成期間，系爭協議書之債權時效仍未完成；況被告許錦洲迄今仍承認系爭協議書之債務持續存在，也承認對被告劉羽琪之債務存在，並無時效完成之情事等語。
㈡聲明：
原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，其所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。據此足認依民事訴訟法第247條第1項、第2項規定確認法律關係基礎事實存否之訴，須具備二個要件，一為確認利益，二為原告不能提起他訴訟，若欠缺其一，其訴即欠缺權利保護之必要，而應予駁回。查本件原告係主張：系爭土地設定有被告劉羽琪為抵押權人之系爭最高限額抵押權，擔保債權總額660萬元，造成原告聲請對被告許錦洲就系爭土地聲請強制執行拍賣無實益，進而影響原告向被告許錦洲債權求償之權利；然因系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在有疑，所為設定行為是否有效不明，致原告在私法上之地位有現時受侵害之危險，故原告主張依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴以排除此項危險，應認原告有即受確認判決之法律上利益，提起本件訴訟，核無不合，應予准許。
㈡本件原告係主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在
有疑，所為設定行為是否有效不明；又縱使被告所抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，其係發生於00年0月至90年12月31日之薪資債權，業已時效消滅，原告自得依民法第242條及第767條中段規定代位被告許錦洲請求被告劉羽琪塗銷系爭最高限額抵押權登記等語。然此為被告所否認，並以前詞加以置辯。是本件兩造之主要爭點應為：1、系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，又所為設定最高限額抵押權之行為是否有效？2、倘若系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在者，是否業已時效消滅？3、原告依民法第242條及第767條中段規定主張代位被告許錦洲請求被告劉羽琪塗銷系爭最高限額抵押權登記，有無理由？經查：
1.就系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，以及所為設定最高限額抵押權之行為是否有效部分：
⑴被告抗辯：系爭最高限額抵押權設定之原因係因於90年
間訴外人台灣住城公司及其各關係公司（含中國住城公司）因財務困難無法支付23名員工之薪資，台灣住城公司之負責人及股東為保障該公司員工之權益，協議由被告許錦洲（即中國住城公司股東之一）等人提供包含系爭土地等十幾筆土地辦理設定系爭最高限額抵押權660萬元予被告劉羽琪，以作為對23名員工之保障，實際債權為656萬9227元等情，業據被告提出系爭協議書、員工授權書清冊、抵押權設定特別約定事項、員工債權額清冊、土地登記清冊、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書等為證（正本經被告劉羽琪之訴訟代理人當庭向本院提出，經本院比對與所提出之影本相符後發還，參本院卷第57至65頁），互核被告2人所為陳述亦屬相符，足認被告2人所為抗辯，並非無據，尚堪採信。
⑵原告雖否認被告所提出之系爭協議書債權之存在，進而
主張認為系爭協議書可能是假的，無從判斷真偽云云。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按司法院院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170號判例固認為在消極確認（確認法律關係不存在）之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。然按主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由該主張通謀者負舉證之責（最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號判例意旨可資參照）。本件原告主張被告等就系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權係因不存在之系爭債權而不成立，事實上，其無異係主張被告2人所設定之系爭最高限額抵押債權係出於通謀虛偽意思表示所為；且由原告質疑被告所提出之系爭協議書可能造假有所不實等情觀之（參本院卷第55頁背面），顯見原告之真意係主張被告2人所設定之系爭最高限額抵押債權係出於通謀虛偽意思表示所為，揆諸前開規定及判例說明，原告自應對此負舉證之責。然本件原告就其所為主張，並未提出任何確切證據以實其說，僅空言主張所提起者為消極確認之訴云云，全然未提出任何事證加以證明，所為主張，實乏其據，自難採信。況被告等就其等所辯系爭土地設定系爭最高限額抵押權之原因，業已提出系爭協議書、員工授權書清冊、抵押權設定特別約定事項、員工債權額清冊、土地登記清冊、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書等正本加以證明，已如前述，足認被告所辯並非無據，堪予採信。再者，本件被告2人所設定者雖為最高限額抵押權，然被告等業已提出事證證明系爭最高限額抵押權存在之事實；是倘若原告仍主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在者，自應由原告對於所主張抵押債權不存在之變態事實負證明之責，此為舉證責任分配之當然結果。故原告主張被告等應就系爭最高限額抵押債權之存在負舉證責任，自屬無據，應無可採。遑論，原告空言否認系爭最高限額抵押權所擔保之系爭債權存在，僅係出於個人主觀之臆測，且未提出任何證據以實其說，所述實難採憑。
⑶綜上所述，本件原告並無法舉證證明被告等所設定之系
爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，則被告2人所設定之系爭最高限額抵押權之行為自屬合法有效，而無任何不存在之事由存在。
2.就系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否已時效消滅部分：
⑴原告雖主張：系爭最高限額抵押權所擔保之債權，係發
生於00年0月至90年12月31日之薪資債權，縱使以90年12月31日作為時效起算之基準點，該薪資債權也早已於95年12月31日消滅時效完成，抵押權人即被告劉羽琪未於該薪資債權消滅時效完成後5年內，即100年12月31日前行使抵押權，系爭最高限額抵押權即已消滅云云。然按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，同法第229條亦定有明文。查本件由訴外人台灣住城公司、中國住城公司、鐵基營造股份有限公司、嘉慶營造有限公司、五楓園藝有限公司（以上為甲方，下稱台灣住城公司等公司）、被告劉羽琪及訴外人之員工23名（即乙方）、許錦洲及訴外人 莊子職 （即丙方）所訂立之系爭協議書，雖係由丙方即被告許錦洲、訴外人莊子職2人提供包括系爭土地等十筆土地設定系爭最高限額抵押權，以擔保因甲方即台灣住城公司等公司積欠乙方（即包含被告劉羽琪等23人）之系爭薪資債權所致，然系爭協議書並未約定系爭薪資債權之給付期限（參本院卷第57頁），依照民法第229條第2項規定應屬給付無確定期限之情形，自應以債務人（即台灣住城公司）於債權人（即包含被告劉羽琪等23人）得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，始負遲延責任。然本件並未見債權人（即包含被告劉羽琪等23人）有向債務人催告給付而未付之情形，揆諸前揭規定及說明，債務人尚不因此負給付遲延之責，債權人即包含被告劉羽琪等23人之請求權自仍無從加以行使，依照民法第128條前段之規定，自無從起算系爭最高限額抵押權所擔保系爭協議書債權之時效期間。
⑵綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保系爭協議書債權
之時效期間尚未開始起算，已如前述。則原告主張：系爭最高限額抵押權所擔保之薪資債權應以90年12月31日作為時效起算之基準點，依照民法第126條之規定，其時效早已於95年12月31日完成，被告劉羽琪未於系爭債權消滅時效完成後5年內，即100年12月31日前行使抵押權，系爭最高限額抵押權即已消滅云云，自屬無據，應無可採。
3.原告依民法第242條及第767條中段規定主張代位被告許錦洲請求被告劉羽琪塗銷系爭最高限額抵押權登記，有無理由部分：
系爭最高限額抵押權所擔保系爭協議書債權之時效期間尚未開始起算，並未罹於時效，已如前述。則原告主張依民法第242條及第767條中段規定代位被告許錦洲請求被告劉羽琪塗銷系爭最高限額抵押權登記，亦屬無據，不應准許。
㈢綜上所述，本件原告主張依民法第242條及第767條中段規定
代位行使除去妨害，請求：1.確認被告劉羽琪對被告許錦洲所有系爭土地於91年1月8日所設定系爭最高限額抵押權660萬元債權不存在；2.被告劉羽琪應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷等，均無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年3月8日
民事第四庭法官楊忠城正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年3月8日
書記官陳怡潔