裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1122號刑事判決
裁判日期：民國89年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上訴字第一一二二號
上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年五月五日第一審判決（民國八十九年度訴字第五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第二三六七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。第二級毒品安非他命壹包（驗後淨重三‧五○公克）沒收銷燬；販毒所得新台幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○基於意圖販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，先後於民國（下同）八十八年十月下旬某日、同年十一月中旬某日，連續在台中市○○路某便利商店前、台中市○○路某地，以每小包安非他命（重量不詳）新臺幣（下同）一千元或二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予甲○○（涉犯施用毒品罪嫌部分，
目前在台灣台中看守所附設勒戒所執行觀察勒戒）施用，每小包賺取數百元不等。嗣於八十八年十二月一日下午二時三十分許，警方持臺灣台中地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，至台中市○區○○○路○○○巷○號一樓甲○○住處搜索時，搜得甲○○所有之玻璃球吸食器一支、第二級毒品安非他命一包（驗後淨重
０．０一公克，包裝重０．四四公克），適時戊○○攜帶甲○○先前以電話聯絡購買之第二級毒品安非他命一包（驗後淨重三．五０公克，包裝重０．三０公克，約值五千元）前往上址準備交付予甲○○，為警當場查獲，扣得上開第二級毒品安非他命一包，始查知上情。
二、案經台中縣警察局霧峰分局移送臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告戊○○對於八十八年十二月一日下午二時三十分許，持第二級毒品安非他命一包，至台中市○區○○○路○○○巷○號一樓甲○○住處時，為警查獲之情，固不否認，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣給她，她是我女朋友，我錢不夠，找甲○○投資一起去找「 小珍 」買安非他命，好幾次，從八十八年八、九月開始，是八月開始到十二月一日被查獲為止，中間一直有在吸，我都在陳平國小附近找「小珍」買，價錢是一包五千元，買來後一起吸用云云。經查：
㈠被告於警訊中坦承：「我是送藥給甲○○，因為我接到甲○○以電話與我聯絡，
說要安非他命，所以我才會拿藥去賣給他，被查獲之含袋三‧八公克安非他命是賣給甲○○五千元，我是先至我朋友那裏拿藥（安非他命）後，再拿給甲○○，從中賺取跑路費，每次五千元可從中賺取一千五百元云云（見八十八年偵字第二三六七七號卷第九頁背面、第十頁正面）。而甲○○於警訊時亦供稱，其向被告共買過三次安非他命（連最後這一次），每包一、二千元（見八十八年偵字第二三六七七號卷第七頁正面）。其於檢察官偵查中亦為相同之供述（見同卷第二十一頁背面、第三十頁背面、第三十一頁正面）。至於甲○○確於原審及本院審訊時，翻異前詞，謂安非他命是其與被告一起去向「小珍」或「阿達」買的。所供已前後矛盾，且經本院質以何以在檢、警偵訊中供稱向被告買的，則低頭不語，又訊以是否因與被告結婚才否認的，則點頭，並稱因為罪很重，而且已經結婚了（見本卷第一○九頁背面）。故甲○○之事後翻供，顯係迴護被告之詞，自不足據為有利被告之認定。從而，被告所辯，要係飾卸之詞，並無可採。而查獲警員丁○○亦到庭證稱：「我們有搜到甲○○的安非他命及電話簿，我們問甲○○安非他命是向何人買的，但他不說，經我們開導以後，他才說是向戊○○買的，我們即要甲○○打電話給戊○○，偽稱要向他買五千元安非他命，隔了約一個多小時，戊○○打電話進來，要甲○○下去拿安非他命，我們不肯，要甲○○告訴戊○○，要戊○○自己拿上來，所以戊○○就拿上來了」等語（見本卷第九十二頁）。若被告未曾販賣安非他命給甲○○，何以甲○○電稱要向被告購買安非他命，被告即攜帶該包價值五千元之安非他命前來台中市○○○路○○○巷○號一樓甲○○之住處，洵至為警查獲。而該包粉末係安非他命（驗後淨重三‧五○公克）亦經法務部調查局檢驗屬實，有該局第00000000號檢驗通知書附卷可稽，復有該包安非他命扣案可資佐證。且被告亦自承販賣安非他命有賺錢，且販賣毒品刑度甚重，被告如非有利可圖，豈有冒險為之，綜此，被告販賣第一級毒品安非他命之事證，已臻明確，犯行堪以認定。
二、按安非他命，依毒品危害防制條例第二條之規定，屬第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第二級毒品行為，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係向「小珍」者購買毒品，再轉售甲○○，以資圖利，其與「小珍」並無共同正犯關係，原審認為被告與「小珍」共同販賣毒品，核有未合。上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告並無不良素行，僅為牟取不法之利益，販賣第二級毒品安非他命，毒害他人之身體健康，犯後猶狡飾犯行，毫無悔意，惟念其最初於警訊時尚能坦承犯行，態度良好及販賣所得僅三千元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。而扣案之第二級毒品安非他命一包（驗後淨重三．五０公克，包裝重０．三０公克，即由被告在八十八年十二月一日攜帶至甲○○住處者），係屬被告供販賣所用，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，予以宣告沒收銷燬之。至於另外扣案之第二級毒品安非他命一包（在甲○○住處查獲者），係屬甲○○所有，供其自己施用之毒品，爰不予宣告沒收，附予敘明。至於被告販賣所得之財物。因證人甲○○於警訊時證述「購買價錢一小包一－二仟元。」，則扣除被告被查獲當日之一次外，甲○○係向被告購買二次，而甲○○購買者有一小包一千－二千元，顯然甲○○購買之其中一次係一包一千元，另一次一包為二千元，至堪認定。如是，被告販賣毒品予甲○○所得之財物為三千元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，予以宣告沒收，如全部或一部沒收時，依同條項後段規定，以其財產抵償之。至於被告在被查獲當日所欲販賣者，係一包五千元部分，因被告攜帶至甲○○住處時，隨即為警方查獲，則該五千元，被告尚未收取，亦無證據被告業已收取，爰不予宣告沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官謝說容法官黃日隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林端容中華民國八十九年十月十九日
Ｋ