裁判字號：最高法院85年台上字第1499號民事判決
裁判日期：民國85年07月10日
裁判案由：拆屋還地
最高法院民事判決八十五年度台上字第一四九九號
上訴人乙○○訴訟代理人 吳文虎 律師被上訴人甲○○○訴訟代理人 林開福 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十四年度上字第二○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人之其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件被上訴人主張：坐落台中市○區○○段二小段七之七、七之十二、七之十八號等三筆土地（下稱：訟爭土地）為伊所有。其上建物即台中市○○路○○○號之第一、二層房屋為上訴人所有。伊既未將訟爭土地出租與上訴人，亦未同意其無償使用，該房屋之占用訟爭土地即屬無正當權源，使上訴人獲有相當於租金之不當得利。伊依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定得請求上訴人拆屋還地及返還不當得利等情，求為命上訴人將訟爭土地上如第一審判決附圖（下稱：附圖）所示Ａ部分中之前開建物拆除，返還土地與伊，並自民國八十一年三月二十三日起至返還土地日止，按年給付伊新台幣（下同）十三萬六千零四十二元五角之判決。（按：被上訴人請求「不當得利」之金額超過五萬八千六百七十一元本息部分，業經原審判決駁回其訴確定。）上訴人則以：被上訴人於六十五年間，出具土地使用權同意書，將訟爭土地提供與其子 蔡開耀 等三人，在地上興建樓房，伊之前手 駱長陞 等經由法院拍賣程序取得該房屋中之第一、二層再轉賣與伊，自非無權占有訟爭土地。被上訴人請求伊拆屋還地及給付相當於租金之損害金（不當得利），均非有理等語，資為抗辯。
原審就被上訴人請求上訴人拆除附圖所示Ａ部分建物內之第一、二層，返還訟爭土地與被上訴人，並按年給付被上訴人五萬八千六百七十一元本息之損害金部分，維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：訟爭土地為被上訴人所有，其於六十五年間曾出具土地使用權同意書予其子蔡開耀等三人在地上興建樓房。其中如附圖所示Ａ部分內之第一、二層房屋，由上訴人於八十一年三月二十三日因買賣取得所有權登記等事實，有兩造不爭執之地價證明書、土地使用權同意書、建築改良物登記簿謄本等件可稽，堪認為真正。而被上訴人出具土地使用權同意書予其子蔡開耀等三人，在訟爭土地上興建樓房，固可認雙方已成立訟爭土地之使用借貸關係，惟該使用借貸之債之關係，效力僅及於契約當事人，對屬於第三人之上訴人尚不發生效力。另上訴人之前手駱長陞等人，原就訟爭土地所訂之租賃契約，於將地上房屋賣與上訴人，終止該租約後，上訴人並未再與被上訴人續訂租約，亦為上訴人所不爭執。則被上訴人主張上訴人所有之上開房屋係無權占有訟爭土地，即屬可信。上訴人抗辯：原有訟爭土地之使用借貸關係，須於地上房屋不堪使用時，始歸於消滅云云，顯有誤會。是被上訴人本於所有權作用，訴請上訴人拆除附圖所示Ａ部分建物之第一、二層，返還該部分土地與被上訴人，應無不合。該建物中之第三、四層房屋屬訴外人 蔡宏德 、 蔡宏儒 二人所有，渠等已立具同意書，願於上訴人拆除第一、二層房屋時，配合拆除第三、四層。足見上訴人之拆除其所有第一、二層房屋，尚無給付不能情事，其於拆屋還地前之無權占有訟爭土地期間，獲有相當於租金之利益，被上訴人請求其給付相當於租金之損害金，亦屬有理。斟酌訟爭土地位於台中市○○路與柳州西路交岔口處，附近商家林立，交通便利，屬市區繁榮地帶，及附圖所示Ａ部分建物原為四層樓房，被上訴人加蓋第五層使用，上訴人則利用第一、二層經營彫刻店等情，認以按申報地價總額年息百分之八計算相當於租金之損害金為適當。準此，經核附圖Ａ所示土地之申報地價總額為一百八十三萬三千四百八十元，因上訴人使用範圍為整棟建物之五分之二，依該比例計算結果，其按年應給付之損害金為五萬八千六百七十一元及其法定遲延利息。被上訴人於此金額範圍內之請求，為有理由。至房屋地下層部分，屬於公用避難室，毋庸計列分擔損害金之比例等詞，為其判斷之基礎。
查訟爭土地上如附圖Ａ部分所示之建物，原為四層樓房，被上訴人加蓋第五層使用。而上訴人所有者為其中之第一、二層房屋，為原審所合法確定之事實。果爾，共同占有訟爭土地使用者，除上訴人外，自應包括被上訴人及第三、四層房屋所有人。上訴人既非「單獨」占有該五層樓房建物所使用之「基地」之「特定部分」，被上訴人是否有列上訴人一人為被告，請求其拆除其房屋交還全部基地之請求權存在，殊非無疑。縱上訴人負有拆除第一、二層房屋之義務，然於整體建物之被上訴人所有第五層及第三人所有第三、四層房屋未先行拆除前，上訴人之「給付」（拆除）是否可能﹖原審雖謂該第三、四層房屋之所有人蔡宏德、蔡宏儒已出具同意書，表示願意配合拆除云云，但蔡宏德、蔡宏儒均非本件訴訟之當事人，又未實際拆除其房屋，可否因其出具「同意書」，即認該第三、四層房屋得與上訴人所有之第一、二層「同時」拆除，不生上訴人拆除第一、二層房屋之「給付不能」問題﹖又該五層樓房屋共同使用之地下室尚未拆除前，上訴人是否能單獨交還土地與被上訴人﹖有待澄清。原審未詳加勾稽，遽為上訴人應「拆屋還地」之論斷，自屬可議。倘上訴人於「拆屋還地」前，應給付被上訴人相當於租金之損害金，該五層樓房之各層面積是否相等﹖各層所獲相當於租金之「利益」是否相同﹖原審胥未調查審認，即以五分之二之比例，核定上訴人所有第一、二層房屋應負擔之損害金數額，亦非允洽。上訴論旨，指摘原審判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年七月十日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月二十四日