裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上字第59號民事判決
裁判日期：民國90年01月30日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上字第五九號
上訴人即附帶被上訴人丁○○訴訟代理人 劉建成 律師被上訴人即附帶上訴人丙○○住
王霞玲 即吳甲○○即吳 吳洸廷 即吳乙○○即吳右五人共同訴訟代理人 劉淑華 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十一日臺灣臺中地方法院八十六年度訴字第二三七六號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分及其假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○應再給付上訴人新臺幣陸拾貳萬零陸佰陸拾柒元，及自民國八十六年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人王霞玲、甲○○、吳洸廷、乙○○應再連帶給付上訴人新臺幣陸拾貳萬零陸佰陸拾柒元，及自民國八十六年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人丙○○負擔二分之一，餘由被上訴人王霞玲、甲○○、吳洸廷、乙○○連帶負擔。附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳拾萬柒仟元為被上訴人丙○○供擔保，以新臺幣貳拾萬柒仟元為被上訴人王霞玲、甲○○、吳洸廷、乙○○供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，丙○○以新臺幣陸拾貳萬零陸佰陸拾柒元，王霞玲、甲○○、吳洸廷、乙○○以新臺幣陸拾貳萬零陸佰陸拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：
Ａ．上訴聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
Ｂ．答辯聲明：（一）附帶上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）有關仲介費部分：⑴兩造於簽約時之共同仲介人為 黃朝欽 ，嗣於八十五年十月十五日並約定應支付仲
介人黃朝欽仲介費百分之二，且由兩造各負擔百分之一，由上訴人即附帶被上訴人（以下或稱上訴人）先行支付，於買賣價金尾款中扣除，上述事實有證人黃朝欽可證。此外，復有卷附土地買賣約定書、不動產買賣契約書、仲介費支付明細單、分錄轉帳傳票及一審卷附支票影本可稽。
⑵黃朝欽既為兩造之仲介人，依民法五百七十條規定「居間人因媒介應得之報酬，
除契約另有訂定或另有習慣外，由契約當事人雙方平均負擔。」被上訴人依上開約定，亦應負擔仲介費之一半。
⑶上訴人支付黃朝欽仲介費新臺幣（下同）一百三十三萬元，代被上訴人支付六十
六萬五千元。是被上訴人丙○○及 吳正明 （已亡）（下稱被上訴人丙○○等二人）應返還上訴人代付之仲介費六十六萬五千元，亦即被上訴人依民法第二百七十一條規定應各返還上訴人代付之仲介費三十三萬二千五百元。原審判決就此部分駁回上訴人請求，應由本院就此部分予以廢棄，改判命被上訴人丙○○等二人各給付上訴人三十三萬二千五百元。
⑷上訴人雖辯稱其委任之仲介人為訴外人 林麗玉 ，惟證人林麗玉自承為被上訴人之
受僱人，且由被上訴人無償提供房屋與其居住，且於土地上建物拆除前始知本件土地買賣之事，已難遽信林麗玉為被上訴人之仲介人，更何況林麗玉是否為被上訴人之仲介人，並無礙於證人黃朝欽為兩造共同委任之仲介人之事實，被上訴人所辯不足採信。
⑸兩造於八十五年七月二十二日簽訂之「不動產買賣契約書」，除於簽名欄載明「
仲介人黃朝欽以外」，另於該契約書特約條款第七條載明：「本件買賣標的物....（拆除費用由甲方（指上訴人）及仲介人各負擔貳分之壹），斷水斷電由乙方負擔。」上述契約條款下方並經兩造蓋章確認，可知兩造均認定在簽名欄簽名之黃朝欽為仲介人，始會約定地上物拆除費用由仲介人負擔二分之一，被上訴人臨訟否認黃朝欽為其認同之仲介人，顯與上開契約約款之意思不符，不足採信。
⑹被上訴人雖一再辯稱：其仲介人係林麗玉，並非黃朝欽云云，惟依林麗玉於原審
證詞，且林麗玉所稱黃朝欽向其索取地籍圖等土地資料乙事，亦係黃朝欽主動找上她時，她才認識黃朝欽，之前不認識黃朝欽，此為黃朝欽仲介土地買賣之先期準備行為，並非林麗玉之仲介行為。可知林麗玉在系爭土地買賣契約簽訂前，完全沒有磋合媒介兩造簽約之行為，豈可稱之為系爭土地買賣之仲介人？其理不言自明。
⑺上訴人復辯稱：兩造簽約時本應通知林麗玉到場，惟因上訴人表示要暫保守秘密
，以免林麗玉走露消息讓鄰地所有人得知本件買賣價金後會乘機哄抬地價，影響買方取得鄰地之可能性云云，惟：①上訴人否認在簽約時提出前述要求，被上訴人前揭說詞不實在。②被上訴人於原審時先則飾稱：「（買賣契約上為何無林麗玉姓名？）當時 謝維昌 代書說越少人知道越好。」嗣又改稱：「簽約時林麗玉之所以未到場，係因黃朝欽說林麗玉尚有其他事情待辦，且本件越少人知道越好，他會自己和林麗玉處理。」現於本院又具狀改稱：「....後來兩造簽約時本應通知林麗玉到場，惟因上訴人表示要暫時保守秘密，以免林麗玉走露消息....」各等語，前後三次說詞不一，顯為臨訟編撰之詞。況上訴人簽約時並未為上開表示已如前述，證人謝維昌也證稱：「....簽約時仲介人祇有黃朝欽到場，所以祇有他一個人簽名，至於有無其他仲介人，我並不清楚。」足見簽約時並沒有人提到林麗玉是仲介人之事，被上訴人前述種種說詞均不實在。
⑻黃朝欽列載之付款清單上，在部分支付款項「預支借款」字樣左方另載有「仲介
費」等字，足證黃朝欽係以抵付仲介費之意思預支借款，性質上仍可視為仲介費之支付。被上訴人並未通觀上述付款清單之記載意旨，徒然截取「預支借款」字樣為辯解，亦非的論。
（二）土地買賣價金溢付款部分：上訴人之所以未即時於八十六年四月廿九日系爭土地移轉登記後支付該買賣土地剩餘價金，延至八十六年六月廿三日始代償系爭買賣土地之貸款本息五千三百四十五萬三千九百六十四元，並以上述代償部分貸款本息充當剩餘價金之支付，係因被上訴人之貸款人吳正明遲未配合履行清償超過土地剩餘價金之貸款本息，及因被上訴人未履行空地點交土地之義務所致，並非可歸責於上訴人，被上訴人不得主張上訴人應負擔土地貸款於八十六年四月廿九日至八十六年六月廿三日間之利息及匯差損失，並應如數返還上訴人溢付之款項：
⑴依兩造間不動產買賣契約書約定，被上訴人應負責將系爭買賣土地十三筆全部地
上物拆除，並於第參期款給付前，空地點交予上訴人管業，為兩造間不動產買賣書後附「特約事項」第七條所明定，既為特約事項，足見為兩造間所特別重視之契約條款。被上訴人既未如期履行上述「空地點交」之義務，上訴人自得以被上訴人未履行契約上特別重要之約定而拒絕繼續支付價金予被上訴人，殊不得以其未履行「空地點交」之土地面積多寡來判斷上訴人行使同時履行抗辯權是否合理。且參酌同紙契約書特約事項第四條有關請領建照、第五條有關供建築使用、被上訴人應取得道路通行使用權及道路土地使用同意書等約定，上訴人顯然係為整體開發而向上訴人買受土地（事後是否轉賣他人係屬另一回事），故對上訴人供建築使用之契約目的言，被上訴人未全部履行空地點交之義務，亦足影響上訴人簽訂系爭土地買賣契約之主要契約目的。被上訴人既未全部履行契約上特別重要之約定，且其未履行之義務亦足影響上訴人達成契約主要目的，上訴人因之拒絕繼續支付尾款，至屬合法合理。況被上訴人應履行全部土地空地點交之義務係在第參期款給付之前（即土地增值單開出三日內，約於八十六年三月底），而上訴人支付尾款之義務係在土地所有權移轉登記完畢日（八十六年四月二十九日），被上訴人應履行之義務在先，上訴人應履行之義務在後，被上訴人豈可不先履行義務而主張應由上訴人先支付全部或部分尾款？此種主張顯違誠信！亦可知原判決以未履行空地點交之土地面積判斷上訴人得拒絕支付尾款之範圍，並非適法。
⑵被上訴人之貸款人吳正明未配合履行清償超過土地剩餘價金之貸款：
①系爭土地買賣原價金六千六百五十七萬三千元，複丈後坪數增加之價金為三百
五十六萬九千八百十六元，合計總價金為七千零十四萬二千八百十六元，上訴人於八十六年四月廿九日土地移轉登記前已支付價金共一千七百四十四萬一千三百三十三元，為兩造不爭之事實，故八十六年四月廿九日土地移轉登記後上訴人應付剩餘價金為五千二百七十萬一千四百八十三元（00000000－00000000＝00000000）。
②兩造間「不動產買賣契約書」特約事項第六條約定「乙方原提供本標示向華僑
銀行抵押貸款新台幣肆仟伍佰萬元整，甲方同意承受負擔本金，並充為給付尾款價金之一部分」，可知兩造係約定上訴人以承受買賣土地貸款本金四千五百萬元之方式以代同額之尾款價金支付。換言之，被上訴人簽約當時所告知之貸款本金數額為新台幣四千五百萬元，且無美金貸款之約定。惟上述貸款經本院函查貸款銀行，八十五年七月廿二日兩造簽訂「不動產買賣契約書」時之台幣及美金貸款本金折合新台幣為四千八百六十八萬二千四百元，利息折合台幣為二十九萬二千五百六十一元，共四千八百九十七萬四千九百六十一元（00000000＋２９２５６１＝00000000），可知被上訴人於簽約時即未據實告知上訴人買賣土地上之台幣及美金貸款本金折合新台幣數額實際上為四千八百六十八萬二千四百元。
③兩造簽訂「不動產買賣契約書」後，至八十六年四月廿九日買賣土地移轉登記
時，前述土地貸款本金，美金貸款部分未變動，但台幣貸款本金卻比八十五年七月廿二日兩造簽訂「不動產買賣契約書」時增加四百四十萬元；貸款利息部分，美金貸款利息比八十五年七月廿二日簽約時增加美金二萬三千九百五十八元三角三分（折合台幣約六十六萬四千一百二十五元），台幣貸款利息比八十五年七月廿二日簽約時增加三萬二千五百九十元（參卷附八十五年七月廿二日及八十六年四月廿九日貸款明細表計算），足證被上訴人在與上訴人於八十五年七月廿二日簽訂不動產買賣契約書後，竟私下增貸台幣貸款本金四百四十萬元，且未按時清償美金貸款利息及台幣貸款利息，致貸款本金於八十六年四月廿九日系爭買賣土地移轉登記時折合台幣金額為五千三百零八萬二千四百元，貸款利息折合台幣金額增加為九十八萬九千二百七十六元，貸款本息增加至五千四百零七萬一千六百七十六元（00000000＋９８９２７６＝00000000），其數額顯已超過前述上訴人當時未付之剩餘價金五千二百七十萬一千四百八十三元，超出金額有一百三十七萬零一百九十三元之多（00000000－00000000＝0000000）。姑不論上訴人依約僅有承受負擔四千五百萬元本金以代價金之支付義務已如前述，即就上訴人於八十六年四月廿九日當時尚未支付之價金數額僅五千二百七十萬一千四百八十三元言，因貸款銀行一般均要求本金利息一次承受或代償，上訴人亦顯無義務超額承受或清償上述貸款本息五千四百零七萬一千六百七十六元之全部，更何況八十六年四月廿九日時上述貸款本息之所以數額增加至超過上訴人應付之剩餘價金數額，係因被上訴人之貸款人吳正明增貸本金或未按時清償利息所致，已如前述，顯係可歸責於被上訴人之貸款人吳正明所致，自應由被上訴人之貸款人吳正明負責會同上訴人就超出剩餘價金之貸款本息部分即一百三十七萬零一百九十三元為清償，以解決問題。惟經上訴人於八十六年四月廿六日及八十六年六月十三日二次函催被上訴人之貸款人吳正明會同辦理清償貸款手續，吳正明均藉口未予配合，以致上述貸款未能於八十六年四月廿九日土地移轉登記後即時辦理承受或清償手續以代剩餘價金之支付，此為可歸責於被上訴人之貸款人吳正明之事由所致，非可歸責於上訴人之事由所生。
④上訴人為免事件延宕，迫於無奈始在八十六年六月廿三日代償前述貸款本息之
全部，代償之時，前述貸款本金因美金貸款匯差問題，美金及台幣貸款本金折合台幣已增加為五千三百二十七萬五千六百元，加計利息十七萬八千三百六十四元，總計代償五千三百四十五萬三千九百六十四元，仍然超過剩餘價金數額五千二百七十萬一千四百八十三元，溢付款為七十五萬二千四百八十一元（00000000－00000000＝７５２４８１）。
⑤按給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情通知債權人，以代提
出，民法第二百三十五條後段定有明文。又因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百三十條亦定有明文。本件上訴人之所以未能如期於八十六年四月廿九日土地移轉登記後承受或清償系爭土地貸款本息以代價金之支付，依前所述，既係因被上訴人之貸款人吳正明於簽訂買賣契約後，增貸貸款本金，復未按時清償貸款利息，使貸款本息數額超過上訴人當時未付之剩餘價金所致，即非因可歸責於上訴人之事由而未為清償；且上訴人於八十六年四月廿九日移轉登記之前，亦已於八十六年四月廿六日發函催告被上訴人之貸款人吳正明配合辦理清償超出未付之剩餘價金之部分貸款本息手續，亦已視同提出給付，參諸前揭民法第二百三十條及第二百三十五條後段規定，自不得遽課上訴人遲延責任。被上訴人辯稱以八十六年四月廿九日至八十六年六月廿三日期間之利息及匯差損失抵銷上訴人溢付款項之債權，顯無理由。被上訴人應如數返還上訴人上述溢付款項七十五萬二千四百八十一元，亦即被上訴人丙○○等二人依民法第二百七十一條規定，應各給付上訴人三十七萬六千二百四十元五角，原審判決就此溢付款部分僅判命被上訴人丙○○等二人應給付上訴人十七萬六千一百四十七元（亦即其二人應各給付上訴人八萬八千零七十三元五角），就不利上訴人之部分，應有違誤，應由本院就溢付款部分廢棄不利上訴人部分之判決，即判命被上訴人丙○○等二人就溢付款部分，應再給付上訴人五十七萬六千三百三十四元，亦即被上訴人丙○○等二人應各再給付上訴人二十八萬八千一百六十七元，並駁回被上訴人之上訴。
（三）基上可知，原審判決就上訴人溢付款及代付仲介費部分為不利於上訴人之判決，應由本院廢棄該不利部分之判決，改判決命被上訴人丙○○等二人應再給付上訴人一百二十四萬一千三百三十四元（000000＋６６５０００＝0000000），亦即被上訴人丙○○等二人應各再給付上訴人六十二萬零六百六十七元（000000＋３３２５００＝６２０６６７），並駁回被上訴人就溢付款部分之上訴。
（四）又關於被上訴人即附帶上訴人（以下或稱被上訴人）之附帶上訴部分，上訴人引用前述上訴理由，不贅。上訴人既不負價金遲延給付責任，被上訴人自無損害賠償之請求可言。況查被上訴人依約應給付未付價金，其中四千五百萬元為「承受」貸款本金之債務，並非以現金代償貸款之債務，且「承受」之貸款金額為四千五百萬元，更非全部之貸款金額五千餘萬元，被上訴人以上訴人未如期代償貸款之全部金額來計算其所謂之匯差及利息損失，即無理由。且上訴人遲至代償前述貸款前始知有美金貸款，豈可遽令上訴人負擔美金匯差及利息損失？附帶上訴均顯無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提八十五年七月十八日土地買賣約定書、同年月廿二日不動產買賣契約書、仲介費用支付明細單、分錄轉帳傳票、八十六年四月廿三日、八十六年六月十三日存證信函、黃朝欽書立三十萬元及八十五年六月廿九日五萬元借據影本各一件暨黃朝欽戶籍謄本等件為證；並聲請訊問證人謝維昌、黃朝欽、 陳朝賓 。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：
Ａ．答辯聲明：（一）上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
Ｂ．附帶上訴聲明：（一）原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。（二）右廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）附帶被上訴人應給
付附帶上訴人十六萬五千七百九十一元，及自民國八十六年十二月四日即反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）被上訴人吳正明於八十九年七月二十日死亡，其繼承人王霞玲、甲○○、吳洸廷、乙○○已於同年十二月十五日依法聲明承受訴訟。被上訴人即附帶上訴人（以下或稱被上訴人）於八十八年三月二日為附帶上訴，被上訴人於原審及本院之主張及陳述均繼續援用。
（二）依兩造於八十五年七月廿二日訂立不動產買賣契約書第貳條約定「本件買賣價金經雙方議定每坪單價依新台幣伍萬捌仟伍佰元計算，買賣價款合計新台幣陸仟陸佰伍拾柒萬參仟元」、特約事項第二條約定「乙方同意本件買賣價款給付，係依實際基地坪數計算，由地政機關複丈結果為計算標準，並辦理面積更正手續」，經複丈結果土地面積增加六十一坪，買賣價金增加三百五十六萬九千八百十六元，即全部買賣價款應為七千零十四萬二千八百十六元。上開買賣價款扣除上訴人於簽約時已給付定金六百萬元、第貳次付款五百二十萬元、增值稅款六百二十四萬一千三百三十三元後，上訴人尚應於所有權移轉登記日給付殘餘尾款五千二百七十萬一千四百八十三元予被上訴人。依不動產買賣契約書特約事項第六條「乙方原提供本標示向華僑銀行抵押貸款新台幣肆仟伍佰萬元整，甲方同意承受負擔本金，並充為給付尾款價金之一部分，利息負擔依所有權移轉登記甲方名義日起由甲方負擔」。系爭土地於八十六年四月廿九日移轉所有權與甲方指定之 呂國祥 等人，惟上訴人未依約於上開期日給付買賣尾款，遲至八十六年六月廿三日始向華僑銀行清償，其遲延給付致發生下列損失：
⑴匯差損失：被上訴人向華僑銀行美元貸款美金九十二萬元。八十六年四月廿九
日當日新台幣對美元匯率為27.72:1，同年六月廿二日當日新台幣對美元匯率為27.93:1，匯差損失新台幣十九萬三千二百元〔US920,000×(27.93-2
7.72)=NT193,200元〕。⑵上訴人應於八十六年四月廿九日給付被上訴人尾款五千二百七十萬一千四百八
十三元，並自該日起負擔華僑銀行抵押貸款本息，其遲至八十六年六月廿三日始向華僑銀行清償，遲延五十五天，致增加華僑銀行貸款利息損失新台幣七十二萬五千零七十二元。①美金部分利息－美金匯率27.93，借款利率8.65%，借款日數55天（八十六年四月廿九日至同年六月廿三日）US920,000×27.93×8.65%×55=NT339,574元。②新台幣部分利息－借款利率8.99%，借款日數55天，28,067,416×8.99%×55=385,498元。③總計：339,574+385,498=725,072元。
⑶前開匯差損失及利息損失均應由上訴人負擔，上訴人於八十六年六月廿三日向
華僑銀行清償貸款本息五千三百四十五萬三千九百六十四元，扣除其應負擔之匯差及利息損失共九十一萬八千二百七十二元，實際清償被上訴人向華僑銀行貸款本息僅五千二百五十三萬五千六百九十二元。上訴人應給付被上訴人尾款為五千二百七十萬一千四百八十三元，扣除被上訴人向華僑銀行貸款款本息五千二百五十三萬五千六百九十二元後，上訴人尚應給付被上訴人十六萬五千七百九十一元。
（三）被上訴人一方於八十五年七月廿二日簽訂不動產買賣契約書後，至八十六年六月廿三日塗銷抵押權登記日止，華僑銀行每月均從森明鐵材開發股份有限公司及吳正明之帳戶中扣取利息，每月利息近四十萬元。兩造約定關於華僑銀行貸款利息負擔，自所有權移轉登記日即八十六年四月廿九日起，由上訴人負擔。上訴人如不願承受華僑銀行貸款本息，即應於八十六年四月廿九日將尾款五千二百七十萬一千四百八十三元給付與被上訴人，而由上訴人負責塗銷抵押權。上訴人既未於八十六年四月廿九日承受華僑銀行貸款本息，亦未將尾款五千二百七十萬一千四百八十三元給付與被上訴人，即屬遲延，其應負擔遲延所生匯差及利息之損失。
（四）上訴人抗辯其遲延至八十六年六月廿三日始給付尾款塗銷華僑銀行抵押權，係因被上訴人未將四五之三八二地號土地上車棚及四五之三八三地號土地上倉庫拆除，上訴人行使同時履行抗辯權，非屬遲延。惟：
⑴契約書雖約定被上訴人應負空地點交義務，惟當事人締約之真意為被上訴人負
責排除第三人占有地上物，由上訴人自行僱工拆除，拆除費用由上訴人與黃朝欽共同負擔。因此兩造於八十五年十月十二日拆除四五之三八六地號等十一筆土地（詳如原審判決附表一編號一至編號十一）之地上物時，係由上訴人委託黃朝欽僱工拆除，而非由被上訴人僱工。
⑵上開四五之三八六地號等十一筆土地土地於鑑界後，由上訴人於土地四方角落
釘入界釘，並由上訴人自行管領使用，兩造並未另行約定點交。由上訴人於拆除後自行管領土地之事實行為，亦可證明已有點交。
⑶被上訴人於八十五年十月二十日即與訴外人順杰實業有限公司（下稱順杰公司
）終止四五之三八二地號土地上車棚及四五之三八三地號土地上倉庫之租賃契約，有被上訴人在原審提出之租賃契約書可參，此由上訴人所拍攝照片倉庫之辦公室窗戶及門均已拆除，辦公桌椅均已搬走，可證明順杰公司早已停止使用，上訴人隨時可僱工拆除車棚及倉庫，此經證人 林麗蓉 及 周富益 證述，惟因該倉庫及車棚上訴人遲未僱工拆除或用圍牆隔離，因此時有外來車輛貪圖一時之便任意停放，至今倉庫及車棚雖經拆除，但仍有外來車輛未經上訴人允許，任意停放。
⑷系爭買賣標的共有十三筆土地，除四五之三八二地號土地之地目為旱地外，其
餘地目均屬建地，兩造於契約書特約事項第三條約定：「四五之三八二地號土地之面積扣除五十坪（相當於一六五平方公尺）繼續作農牧用地使用，價差折讓，不以計算總金額。」且上訴人僅將四五之三八六地號等十一筆土地轉售予第三人何老闆（指定登記名義人為呂國祥），四五之三八三地號土地及四五之三八二地號土地上訴人並未一併出售，因此上訴人才遲遲未僱工拆除車棚及倉庫，並非被上訴人或順杰公司不同意拆除。
⑸被上訴人既已於八十五年十月十八日鑑界後將四五之三八六地號等十一筆土地
交由被上訴人占有管領，即無必要扣留四五之三八三地號土地及四五之三八二地號土地，故意不為點交。被上訴人期待上訴人早日實現買賣契約之約定，收取買賣價金清償銀行貸款，減少利息負擔，惟上訴人卻因為尚未找到轉售之買主，遲不給付第三期價金，經被上訴人於八十六年二月十二日委請 孫明煌 律師以台中郵局五十支局存證信函第一、七號定期催告後，才於八十六年四月九日以第三期價金代繳土地增值稅。上訴人始指示被上訴人於同年月二十九日將土地指定過戶給轉售之買主何老闆指定登記名義人呂國祥。
（五）上訴人於原審主張：本件買賣兩造與仲介人黃朝欽約定應支付買賣總價金六千六百五十七萬三千元之百分之二即一百三十三萬一千四百六十元予本件買賣仲介人黃朝欽，原、被告各負擔二分之一，....」云云。然查：
⑴民事訴訟法第二百七十七條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有
舉證之責。」黃朝欽係上訴人一方之仲介人，因此於買賣契約上有黃朝欽簽名，被上訴人並無爭議。但被上訴人否認黃朝欽是被上訴人一方之仲介人，被上訴人與黃朝欽之間並無仲介佣金為買賣總價１％之約定，兩造亦未約定由上訴人自尾款扣除六十六萬五千七百三十元給付黃朝欽佣金。上訴人之代書謝維昌亦證述兩造並無上開約定，且黃朝欽本人從未向被上訴人請求給付佣金。上訴人於八十五年十月三十日及同年十一月一日之分錄轉帳傳票所列舉金額從八十五年六月廿九日起至八十五年十二月卅一日止，其提出之支票面額不一，時間不定，上訴人提出之仲介支付明細單及八十五年六月廿九日之借據，更證實上訴人與黃朝欽之間金錢往來應屬借款無疑。
⑵被上訴人一方之仲介人為林麗蓉（原名林麗玉），並非黃朝欽。被上訴人係委
託第三人林麗蓉代為尋找買主，被上訴人並曾出具委任書與林麗蓉。於事後已給付林麗蓉十五萬元，作為本件買賣之佣金。謝維昌代書於八十七年二月廿五日在原審證稱「記得另外有一個女的仲介人。他經常打電話給我。簽約時只有黃朝欽到場，所以只有他一個人簽名，至於有無其他仲介人，我並不清楚。」證人林麗蓉亦多次到場作證。
（六）基上，本件上訴人對被上訴人並無債權可主張，請判決如被上訴人之答辯聲明及附帶上訴聲明。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提計算表二件、委任書影本、地籍圖謄本影本、八十六年二月十二日存證信函及回執影本各一件、林麗蓉八十七年二月一日及同年四月四日收據影本各一件為證；並聲請訊問證人林麗蓉（即林麗玉）。
丙、本院依上訴人聲請向華僑商業銀行函查代償貸款等事宜，並檢附相關送鑑資料分別函請法務部調查局及憲兵學校鑑定。
理由
一、本件第一審共同被告吳正明於提起上訴後之八十九年七月二十日死亡，其繼承人王霞玲、甲○○、吳洸廷、乙○○已於同年十二月十五日依法聲明承受訴訟，有戶籍謄本及聲明狀各一件可稽，核無不合。
二、上訴人起訴主張：伊與被上訴人丙○○及其餘被上訴人之被繼承人吳正明（下稱丙○○等二人）於八十五年七月廿二日就坐落台中縣○○鄉○○段北溝小段四五之三八二、四五之三八三、四五之三八六、四五之三八八、四五之三九○至四五之三九八地號等十三筆土地（詳如原判決附表一所示，下稱系爭土地），簽訂買賣契約，原訂買賣總價金為六千六百五十七萬三千元，付款方式為定金六百萬元、第二期款五百二十萬元、第三期款五百三十七萬三千元及尾款五千萬元（除由伊承受系爭土地之原有四千五百萬元貸款外，另再給付五百萬元）。（付款方式均如原判決附表二所示）嗣因複丈面積有增加，兩造同意價金另增三百五十六萬九千八百十六元。伊已依約給付定金六百萬元及第二期款五百二十萬元與被上訴人，並經被上訴人同意，代被上訴人完納增值稅六百二十四萬一千三百三十三元，除抵充第三期款五百三十七萬三千元外，並約定由尾款中另扣除八十六萬八千三百三十三元。伊另於八十六年六月廿三日代被上訴人清償系爭土地全部銀行貸款之本金及利息五千三百四十五萬三千九百六十四元，連同上開定金、期款、代墊稅款計算，伊計付七千零八十九萬五千二百九十七元，扣除前開因面積增加之三百五十六萬九千八百一十六元，合計溢付買賣價金七十五萬二千四百八十一元。又伊依被上訴人指示，應其要求而先行代其墊付其所應支付與仲介人黃朝欽之仲介費六十六萬五千元。另於八十六年四月九日代被上訴人為支付土地鑑界費用一萬二千元。總計被上訴人受有上訴人代繳前述之土地增值稅、貸款本息七十五萬二千四百八十一元、仲介費六十六萬五千元及鑑界費一萬二千元，合計一百四十二萬九千四百八十一元之利益，並致伊受有同額之損害，被上訴人應予返還等情。爰本於不當得利之法律關係及基於被上訴人指示依約或利害關係人代位清償規定，求為命被上訴人丙○○等二人應各給付七十一萬四千七百四十元五角，並加付法定遲延利息之判決（原審判決丙○○、吳正明應各給付九萬一千零七十三元五角及其遲延利息，而駁回其餘之訴；上訴人就被駁回之鑑界費各三千元共計六千元及其遲延利息部分未聲明不服，已告確定）。
三、被上訴人則以：伊對系爭土地買賣契約原約定價金六千六百五十七萬三千元，及另因面積增加新增三百五十六萬九千八百一十六元價金，實際總價金七千零十四萬二千八百十六元部分，並不爭執。惟上訴人僅給付定金六百萬元、第二期款五百二十萬元及代替第三期款之增值稅款六百二十四萬一千三百三十三元，尚有尾款五千二百七十萬一千四百八十三元未付，上訴人應於系爭土地所有權移轉登記之日給付完畢。又尾款中原由伊向訴外人華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）申貸之四千五百萬元貸款本息，亦自土地所有權移轉登記日起，改由上訴人負擔。因上訴人未於系爭土地所有權移轉登記與上訴人指定之第三人所有之八十六年四月廿九日付清尾款，而遲至同年六月廿三日（計遲延五十五天）始向華僑銀行為該貸款之清償，應負給付遲延責任。因上訴人之遲延給付，貸款部分計受有⑴美元貸款匯差損失十九萬三千二百元；⑵五十五天貸款利息損失七十二萬五千零七十二元，合計九十一萬八千二百七十二元，應由上訴人負擔。經扣除此部分損失，上訴人實際給付之尾款，僅有五千二百五十三萬五千六百九十二元，距應給付伊之五千二百七十萬一千四百八十三元尾款，尚不足十六萬五千七百九十一元，其請求伊再給付價金，自無理由。爰並就此提起附帶上訴，請求賠償。
又仲介費用代償部分，伊與黃朝欽間並無居間之合意，伊本毋須給付黃朝欽買賣總價款百分之一仲介費，亦不曾指示上訴人代償仲介費，上訴人主張依伊指示及本於利害關係人地位代位清償，於法無據等語。資為抗辯。
四、查上訴人主張伊與被上訴人丙○○等二人於八十五年七月廿二日，就系爭土地簽訂買賣契約，原訂買賣總價金為六千六百五十七萬三千元，付款方式如原判決附表二所示，嗣系爭土地經複丈結果面積增加約六十一坪，價金應另增加三百五十六萬九千八百十六元，伊已給付定金六百萬元、第二期款五百二十萬元及經被上訴人丙○○等二人同意，代其等完納增值稅六百二十四萬一千三百三十三元，抵充第三期款五百三十七萬三千元及自尾款中扣除八十六萬八千三百三十三元，並於八十六年六月廿三日清償系爭土地之全部銀行貸款本金及利息共五千三百四十五萬三千九百六十四元（按計支付七千零八十九萬五千二百九十七元）之事實，業據其提出不動產買賣契約書（含收款明細表）一份、土地增值稅繳款書十二紙、免稅證明書及華僑銀行清償證明書各一紙為證，並為被上訴人所不爭。上訴人此部分之主張，洵非無據。
五、關於系爭土地買賣價金，上訴人又主張伊溢付款為七十五萬二千四百八十一元之情，則為被上訴人所否認。被上訴人並謂因上訴人給付尾款遲延，致伊受有美元貸款匯差損失十九萬三千二百元及五十五天貸款利息損失七十二萬五千零七十二元，合計九十一萬八千二百七十二元，經予扣除，上訴人尚不足給付十六萬五千七百九十一元等語，而以前揭情詞置辯。經查：
（一）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。又他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。又按物之出賣人負交付其物於買受人之義務。民法第二百六十三條第一、二項、第三百四十八條第一項分別定有明文。再按因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務之本旨為之，除依其情形，拒絕自己之給付，有違背誠實及信用之方法者外，在未補正前，非不得拒絕自己之給付（最高法院七十二年度台上字第一八七一號判決要旨參照）。
（二）本件首就上訴人之買受人給付價金義務言：兩造原定買賣總價金為六千六百五十七萬三千元，付款方式詳如原判決附表二所示，嗣因複丈致面積增加，上訴人應另給付價金三百五十六萬九千八百十六元，此新增價金部分，未於原契約內載明給付時期，被上訴人抗辯應併入原定尾款中一併給付，上訴人對此亦表示同意（原審一卷一七七頁），故上訴人各期所應給付之價金，分別約定為（簽約時）給付定金六百萬元、第二期款（於八十五年九月三十日前）給付五百二十萬元、第三期款（土地增值稅單開出三日內）五百三十七萬三千元、尾款五千萬元（所有權移轉登記完畢日，承受貸款四千五百元，另付五百萬元）及此新增價金三百五十六萬九千八百十六元。顯見該尾款部分，除四千五百萬元部分以原有貸款承受外，上訴人應另給付被上訴人八百五十六萬九千八百十六元，兩者計為五千三百五十六萬九千八百十六元。次就被上訴人之出賣人移轉標的物所有權及交付義務言：依兩造就系爭十三筆土地所簽立不動產買賣契約書第六條、第七條及特約事項第七條約定觀之，被上訴人應於上訴人給付第二期款五百二十萬元之同時，將系爭十三筆土地上之原有與第三人間之租賃關係終止完竣，並負責拆除地上物後，將系爭十三筆土地空地點交與上訴人管業，且於上訴人給付第三期款後，將系爭十三筆土地之所有權移轉登記與上訴人或上訴人所指定之第三人所有後，始得請求上訴人給付尾款。被上訴人雖以兩造約定拆除費用由上訴人負擔為由，辯謂不負拆除義務云云。然查，買賣契約既已載明被上訴人應將系爭十三筆土地上之原租賃關係終止，並負責拆除且將土地空地點交與上訴人管業，而拆除義務與拆除費用負擔，係屬二事，尚不因兩造另就拆除費用負擔另行約定，即認被上訴人上開「空地點交」義務業已免除。被上訴人關此所辯，自不足採。況上訴人業已履行其給付定金、第二期款及第三期款與被上訴人之義務，有如前述，被上訴人依約應於履行其「空地點交」（即終止地上物租賃關係、拆除地上物、鑑界及點交）暨土地所有權移轉登記義務後，始得請求上訴人給付尾款。本件兩造就被上訴人對系爭土地所有權移轉登記義務已於八十六年四月廿九日履行完畢，並不爭執，復有土地登記簿謄本之登載可憑，堪信屬實。
（三）至「空地點交」義務部分，上訴人主張系爭十三筆土地被上訴人均未履行空地點交義務等情。被上訴人則辯以八十五年十月十八日辦理第一次鑑界時，即已將系爭十三筆土地全數點交與上訴人云云。查：⑴兩造就八十五年十月十八日曾辦理系爭十三筆土地鑑界一節不爭執，核與證人 林錦澄 、 曾進興 、林麗玉分於原審證述情形相符，上訴人又自承就系爭十三筆土地中如原判決附表一編號一至編號十一所示十一筆土地，已於八十五年十月十八日當日辦理鑑界後，即由伊代為僱工將該十一筆土地上之原有建物予以拆除。則系爭此十一筆土地即已鑑界完成，固已由上訴人僱工拆除地上物完畢。⑵同附表編號十二、十三兩筆土地部分，於買賣契約簽訂前，原由被上訴人出租與訴外人順杰公司興建廠房及停車使用，致未於八十五年十月十八日鑑界當日，一併由上訴人僱工予以拆除，且至辦妥土地所有權移轉登記完畢之八十六年四月廿九日止，仍由順杰公司人員用作為倉庫及停車使用而未拆除，此情業經上訴人提出八十六年五月廿六日所拍攝照片一冊為證，核與證人即自八十五年十二月間起受上訴人委任代為處理系爭土地相關事宜之代書 余俊昌 在原審結證情節大致相符，並經證人黃朝欽結稱：八十五年十月十八日鑑界時，尚有順杰公司廠房，地主沒拆掉，因地主有將土地出租給順杰公司，但該公司人員說租期未到，不讓伊等拆除等語在卷（本院二卷八六頁），尚堪採信。而系爭該編號十二、十三兩筆土地部分，既仍遭第三人占有使用，被上訴人抗辯已於八十五年十月十八日鑑界當日一併點交與上訴人云云，核非真實可採。⑶被上訴人雖另提出其與順杰公司之租賃契約書，並舉證人林麗玉（改名為林麗蓉）、周富益於原審以證，辯以順杰公司已同意於八十五年十月廿日前將該編號十二、十三兩筆土地歸還被上訴人，且已遷出，而由林麗玉通知上訴人，可以進行拆除云云。但查，證人林麗玉為被上訴人之受僱人，並代被上訴人負責協調處理土地之地上物拆除事宜，證人周富益則為順杰公司廠長，曾應允於八十五年十月廿日前，遷出系爭該編號十二、十三兩筆土地上之廠房及車棚，並交還土地與上訴人。則其二人就順杰公司有無依約自系爭廠房及停車棚遷出並通知上訴人已得僱工拆除一節，於法律上顯有相當利害關係，所為證言，本難期客觀公正，而順杰公司於八十六年四、五月間，仍就該編號十二、十三兩筆土地上之廠房及車棚為使用，既有上訴人所提照片及證人余俊昌之證言可證，證人林麗玉、周富益關此所證，實難遽信。且上開租賃契約書既係被上訴人持有，而非上訴人持有，而被上訴人與順杰公司間之租賃物返還協議，上訴人本無從暸解，承租人順杰公司於同意返還此二筆土地後，既就租賃物仍續為占有使用無訛，自難僅憑順杰公司曾應允被上訴人遷出之語，即認被上訴人所負出賣人「空地點交」義務業已履行，故就該編號十二、十三兩筆土地部分，被上訴人空地點交義務，應認尚未履行完畢。⑷據上，被上訴人之交地義務，雖就該編號一至十一等筆土地部分，已由上訴人僱工拆除地上物完畢，但仍餘該編號十二及十三兩筆土地，於八十六年六月間實際拆除其上廠房及車棚前，應認尚未履行「空地點交」義務至明。顯見被上訴人對系爭十三筆買賣土地所負全部「空地點交」義務，迨至八十六年六月間因已處理順杰公司遷出等事宜，方由上訴人再僱工對之拆除而告履行，在此之前應未全部履行完畢。
（四）有關上訴人得否以被上訴人未將此編號十二、十三兩筆土地空地點交予伊為由，而拒絕給付上開尾款全部﹖本件原判決援引民法第二百六十四條第二項規定，認系爭尚未履行「空地點交」義務之該編號十二、十三兩筆土地，位處全部買賣十三筆土地之東北隅，與上訴人所一併購入並於八十六年六、七月間進行合併分割之其他編號一至十一等筆土地，於利用上並無不得區分使用之情形，被上訴人既已履行大部分出賣人義務，則上訴人所得拒絕給付者，應按被上訴人尚未履行部分與全部面積比例計算，即於一千零十五萬六千九百零六元之範圍內始為合理云云，固非無據，惟迭為上訴人爭執。查上訴人所應給付被上訴人之五千三百五十六萬九千八百十六元尾款中，尚含有承受系爭土地原有貸款四千五百萬元在內，苟以上訴人於一千零十五萬六千九百零六元之範圍內始得拒絕給付，則上訴人就該原有貸款，豈非應部分承受、部分得拒絕承受﹖其金額及其利息確數又各如何﹖均有未明。此不僅難於履行，事實上部分承受原貸款或一部清償本息或僅清償本金，亦將不為債權人即貸款人華僑銀行所許。此觀華僑銀行函覆：「依本行一般作業規定，代償人丁○○須承受貸款本金加計利息方可獲准，不含利息申請承受本金於規定不合，本行將無法接受其代償塗銷」等旨（本院一卷一○一頁）亦明。參酌兩造間就系爭土地空地點交問題，既經雙方以特約訂明，且被上訴人對此有先為給付之義務，此顯係上訴人所至為重視者，則上訴人於被上訴人未完全履行空地點交之義務前，拒絕給付系爭尾款，實難謂有何違背誠實及信用方法之處。況上訴人就此兩筆土地曾於八十六年五月廿三日致函催告吳正明履行，並於同年六月十三日覆函 郭林勇 律師，有各該存證信函及所附照片暨回執影本足證（原審一卷八九至九六頁），則於被上訴人補正此二筆土地之點交義務前，上訴人自非不得據為履行抗辯而拒絕給付尾款。上訴人乃稱：原判決以未履行空地點交之土地面積判斷上訴人得拒絕支付尾款之範圍，並非適法云云，自非無由。因此，雖上訴人於八十六年六月間即自行僱工拆除尚未點交土地之地上物後，始於同年月廿三日向華僑銀行為上開貸款之清償，然被上訴人既未依約將系爭土地全部空地點交予上訴人，應認上訴人不負給付遲延責任。
（四）被上訴人雖謂因上訴人給付尾款遲延，致伊受有美元貸款匯差損失及貸款利息損失云云，然為上訴人所弗承。且查，本件上訴人業於八十六年六月廿三日為該貸款之清償，已付清尾款，不負給付遲延責任，有如前述。再觀之兩造間買賣契約所定價金及上訴人承受貸款額度，均載明以新台幣為貨幣單位，另土地登記簿謄本上最高限額抵押權欄亦以新台幣為單位，均無美元貸款之記載。即就兩造間於八十五年七月廿二日簽立不動產買賣契約書特約事項第六條約定「乙方（指被上訴人）原提供本標示向華僑銀行抵押貸款新台幣肆仟伍佰萬元整，甲方（指上訴人）同意承受負擔本金，並充為給付尾款價金之一部分」以稽，可見兩造係約定上訴人以承受買賣土地貸款本金新台幣四千五百萬元，以代同額尾款價金之支付，簽約時應無美金貸款之約定甚明。惟此貸款經本院依上訴人聲請函查華僑銀行，據函覆附具貸款明細表列記八十五年七月廿二日之台幣及美金貸款本金折合新台幣為四千八百六十八萬二千四百元，利息折合台幣為二十九萬二千五百六十一元等（本院一卷一○三頁）。是以上訴人陳稱：被上訴人於簽約時，並未據實告知伊買賣土地上之台幣及美金貸款本金折合新台幣數額實際上為四千八百六十八萬二千四百元等語，亦非無稽。矧上訴人對美元貸款復否認有所知悉，自難將此部分匯差損失歸責於上訴人。至兩造雖曾同至華僑銀行暸解貸款承受事宜，證人即華僑銀行襄理 呂永鎮 固於原審證稱：伊曾將貸款資料交與上訴人過目；惟其亦結證：伊不記得有無特別提示上訴人有美元貸款各等語。衡酌一般人向銀行貸款，除涉及國際貿易或信用狀擔保債權外，通常均為新台幣貸款。被上訴人以系爭土地為擔保，前向華僑銀行所為貸款內含美元貸款及新台幣貸款二部分，惟未載明於契約條款中，兩造復僅約定上訴人承受新台幣四千五百萬元之貸款。故因上訴人遲延所受美元匯差損失，既非上訴人所得預見，自不應由上訴人負責，被上訴人抗辯應予扣除匯差損失十九萬三千二百元部分，自非有理。至於被上訴人所稱貸款利息部分，依兩造簽立之買賣契約特約事項第六條約定，總額四千五百萬元之貸款，固自土地所有權移轉登記完畢日即八十六年四月廿九日起，應由買方即上訴人負擔利息。然上訴人既不負給付遲延責任，則上訴人於八十六年六月廿三日向華僑銀行清償之五千三百四十五萬三千九百六十四元貸款本息，自無由上訴人負擔五十五天貸款利息之可言。被上訴人謂受有貸款利息損失七十二萬五千零七十二元，要非有據。
（五）基上，上訴人計支付七千零八十九萬五千二百九十七元，扣除應給付被上訴人之實際總價金七千零十四萬二千八百十六元，係溢付價金七十五萬二千四百八十一元（計算方式為：00000000-00000000=752481）。因而，上訴人就系爭買賣價金給付義務已履行完畢，其主張溢付七十五萬二千四百八十一元，請求被上訴人返還，洵無不合。被上訴人抗辯主張上訴人就買賣價金尾款尚未付清，為無可取。是被上訴人謂伊受有美元貸款匯差損失十九萬三千二百元及五十五天貸款利息損失七十二萬五千零七十二元，合計九十一萬八千二百七十二元，經予扣除上述款項後尚有不足，並提起附帶上訴，請求上訴人賠付十六萬五千七百九十一元及其遲延利息，委難謂合。
六、關於系爭土地買賣仲介費部分，上訴人並主張訴外人黃朝欽為兩造之仲介人，仲介費為原定買賣價金百分之二，且由兩造各負擔百分之一，伊曾依被上訴人指示，代其支付仲介費六十六萬五千元與仲介人黃朝欽之事實，被上訴人則予否認，復以前詞抗辯。茲查：
（一）證人黃朝欽結稱：八十五年七月十八日在上訴人家簽買賣約定書時，地主吳正明口頭上有講仲介費，賣方應付之仲介費先由買方支付，由尾款扣掉；同年十月十五日於謝維昌代書處第二次付款時，被上訴人丙○○在場，並說仲介費是買、賣方各付總價金百分之一，賣方仲介費由上訴人先支付，再由尾款扣掉。上訴人也有在場等語（本院二卷八五頁），並有上訴人於原審提出之土地買賣約定書、不動產買賣契約書、仲介費支付明細單各一紙、分錄轉帳傳票二紙、支票十一張等件可稽；證人黃朝欽復具結承認其上伊簽名之真正（本院二卷八五至八六頁）。本院並依上訴人聲請，經將相關證物送鑑結果：八十五年十一月一日分錄轉帳傳票原本「記帳簽章」欄內「黃朝欽」之簽名筆跡，與八十五年七月十八日土地買賣約定書原本「仲介人：」欄內「黃朝欽」簽名筆跡、八十五年六月廿九日借據原本上「黃朝欽」簽名筆跡、借據（借款金額參拾萬元粉紅色）原本上「黃朝欽」簽名筆跡、八十五年七月廿二日不動產買賣契約書原本「仲介人：」欄內「黃朝欽」簽名筆跡間，書寫之個性、慣性、特徵、筆劃關連及組織方式均相同，亦有憲兵學校八十九年十一月廿三日（八九）執正字第五六七○號鑑定函足考（本院二卷三五至三七頁）。再觀諸兩造於八十五年七月廿二日簽訂之「不動產買賣契約書」，除於簽名欄載明「仲介人黃朝欽」外，另於該契約書特約條款第七條載明：「本件買賣標的物....（拆除費用由甲方（指上訴人）及仲介人各負擔貳分之壹），斷水斷電由乙方負擔。」上述契約條款下方並經兩造蓋章確認，亦見兩造均認定在「仲介人：」欄簽章之黃朝欽為仲介人，方始約定地上物拆除費用由仲介人負擔二分之一。否則約於八十五年十月十二日所拆除地上物部分之拆除費用即高達四十萬元（按未包括嗣於八十六年六月間拆除順杰公司廠房等部分之拆除費用在內），黃朝欽負擔其中二分之一為二十萬元，此經證人黃朝欽結證：扣除拆除費用二十萬元，伊實際拿到一百十三萬元等語屬實（本院二卷八六頁），復有上訴人提出之仲介費支付明細單所載足參（原審一卷二一四頁）。苟黃朝欽僅係買方之上訴人單方仲介人，非屬雙方仲介人，則其祇取得買方支付買賣價金百分之一仲介費再扣除二十萬元，所剩應屬不多，酌情黃朝欽當無同意負擔此拆除費用半數之理！而證人謝維昌代書於原審雖僅證稱：伊曾詢問兩造關於仲介費事宜，兩造表示會自行處理；並證述：「....簽約時仲介人祇有黃朝欽到場，所以祇有他一個人簽名，至於有無其他仲介人，我並不清楚。」各等語，但已證陳祇有黃朝欽一人為兩造簽約時到場之仲介人。即上訴人於八十六年四月二十六日所致存證信函，亦載及雙方於「八十五年十月十五日交付期款時，連同仲介人於謝維昌代書處，三方會談於尾款中代付」等語，有此函載述及回執可參（原審一卷三四頁）。益見上訴人主張黃朝欽為系爭地買賣契約之兩造共同仲介人，其依被上訴人丙○○等二人之指示，而依約代為支付仲介費，非不可信。
（二）雖被上訴人辯稱：其仲介人係訴外人林麗玉（改名為林麗蓉），並非黃朝欽云云，並於原審提出八十四年八月一日委任人吳正明出具委任書，載以「茲委任林麗玉女士為本人土地於○○鄉○○段四五－三九○～四五－三九九之土地仲介買賣事宜，本約定即日起一年內有效」等內容佐證（原審一卷一二七頁），惟該委任書僅係吳正明立具，未見被上訴人丙○○具名委任，且所載土地並未涵蓋系爭買賣契約同段四五－八二、四五－八三、四五－八六及四五－八八號土地。參以證人林麗玉於原審證稱：「....老闆（指吳正明）問我黃朝欽情形及買主身分。買主均透過黃朝欽和我的老闆談....」（原審一卷一二四頁背面）、「我雖有介紹黃朝欽談買賣之事，並不知道土地已賣了，我到他們要拆房子時（約十月十二日左右）才知道土地已賣了....」（原審二卷四四頁背面）。已見證人林麗玉自承為被上訴人之受僱人，並由被上訴人無償提供房屋與其居住，且於前載十一筆土地上建物將行拆除之際，始知系爭土地已賣之事。參據證人黃朝欽結稱：伊聽一廣告公司之友說有土地要賣而到現場，林麗玉說有土地要賣，林麗玉祇提供其老闆電話，伊就到其老闆處問是否要賣土地，林麗玉不算是賣方及買方之仲介人，都是伊在跑，土地所有權狀是地主拿給伊，以後都是伊在聯繫。伊也沒聽丙○○、吳正明說林麗玉是他們的仲介人，他們祇說房子給林麗玉住，由她管理等語（本院二卷八五頁）。是上訴人否認林麗玉為系爭土地買賣契約之被上訴人仲介人，尚非無因。不論林麗玉是否為系爭土地買賣契約之被上訴人仲介人，應亦無礙於黃朝欽為兩造仲介人之事實。至被上訴人另辯：依上訴人所提出付款清單記載，黃朝欽係向上訴人預支借款，事後才以該借款債務主張與佣金抵銷，絕非代被上訴人給付黃朝欽佣金云云。然黃朝欽列載之付款清單上雖有部分支付款項有「預支借款」字樣，但在「預支借款」字樣之左方另載有「仲介費」等字，非不足證黃朝欽係以抵付仲介費之意預支借款，性質上要仍可視作仲介費之支付。乃被上訴人徒憑「預支借款」字樣為辯，亦非可取。
（三）黃朝欽為兩造之仲介人，按諸居間人因媒介應得之報酬，除契約另有訂定或另有習慣外，由契約當事人雙方平均負擔（民法第五百七十條參照）。且依證人黃朝欽如上證述，被上訴人丙○○等二人非無指示上訴人代付而由尾款扣抵，依此約定亦應負擔仲介費一半。本件上訴人支付黃朝欽仲介費一百三十三萬元，代被上訴人支付者為六十六萬五千元（參分錄轉帳傳票摘要欄記載），被上訴人丙○○等二人依約自非不應負擔之。
七、綜上，本件上訴人主張溢付價金七十五萬二千四百八十一元及代付仲介費六十六萬五千元，合計一百四十一萬七千四百八十一元，被上訴人丙○○等二人應予給付之事實，堪信為真實。被上訴人所辯，為不足採。又被上訴人丙○○等二人為系爭土地出賣人，所負此項同一債務之給付又屬可分，復無法律規定或經兩造明示應連帶負擔情事，則依民法第二百七十一條規定，自應由其二人平均分擔。從而，上訴人就該溢付價金本於不當得利返還請求權，及依約就該代付仲介費，請求被上訴人丙○○等二人應各給付七十萬八千七百四十元五角及其遲延利息部分，洵屬正當，應予准許。乃原審僅命被上訴人丙○○等二人各給付八萬八千零七十三元五角（按係九萬一千零七十三元五角，扣除已確定之三千元）及其遲延利息，而駁回上訴人其餘之訴，自有未洽。又吳正明已於上訴程序中死亡，被上訴人王霞玲、甲○○、吳洸廷、乙○○依民法第一千一百五十三條第一項規定，對於被繼承人吳正明之此債務，應負連帶責任。準此，上訴聲明請求被上訴人丙○○應再給付六十二萬零六百六十七元，被上訴人王霞玲、甲○○、吳洸廷、乙○○應再給付六十二萬零六百六十七元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十六年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚無不合。上訴論旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項、第三項所示。又兩造分別陳明以供擔保為條件宣告准、免假執行，均無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之。又被上訴人之附帶上訴，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無庸逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年一月三十日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官林松虎~B3法官簡清忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳振海中華民國九十年二月七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ