裁判字號：臺灣花蓮地方法院109年花易字第22號刑事判決
裁判日期：民國109年09月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決109年度花易字第22號聲請人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告潘俊穎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度毒偵字第385號、109年度偵字第1975號），嗣因本院認為不宜以簡易判決處刑（109年度花簡字第307號），改依通常程序審理，判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他之犯意，於109年4月29日19時36分往前回溯96小時內某時，在其花蓮縣○○鎮○○街○○號住處內，以玻璃球加熱後吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其於109年4月29日12時19分許，駕駛車牌編號ATR-7365號自小客車，行經花蓮縣○○鄉○○路與中興路口時，因轉彎未使用方向燈，遂為警攔查，經被告同意後搜索上開車輛，於左前車門置物箱內黃色包包內，當場發現安非他命吸食器
1組（玻璃球1個、軟管1根），嗣警對被告依據刑事訴訟法第205之2條，於109年4月29日19時36分採尿送驗（檢體編號Z000000000000），結果呈施用第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪等語。
二、按毒品危害防制條例第20條第1項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。」同條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」條文並未明定「曾經3年內再犯第10條之罪者」即無同法第20條第1項規定之適用，最高法院曾以95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議，認「依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅『初犯」及『5年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於『5年後再犯』之規定，且因已於『5年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」等語，然毒品危害防制條例修正施行後，綜合新法將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由釋放後5年改為3年，及同法第20條第3項之修正理由，只要被告本次施用毒品犯行，係在前次（有多次者，則為最後1次）觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年後所為，即均有新修正毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用（最高法院109年度台上字第3275號判決意旨參照）。
本院審酌認毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定，其文義明確指稱「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，
3年後再犯第10條之罪者」，檢察官即應先聲請法院裁定觀察、勒戒，並無排除「曾經3年內再犯」之人適用同法第20條第3項之規定。本於憲法第23條法律保留之意旨，毒品危害防制條例既未排除曾經3年內再犯之人，於觀察勒戒執行完畢後3年後再犯，得再獲得觀察、勒戒之機會，則法院自不應無法律授權而為對被告不利之限制。故犯毒品危害防制條例第10條之罪，只要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響。
三、又毒品危害防制條例第35條之1於109年1月15日經總統公布，並定於000年0月00日生效施行，其第2款規定：「本條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」而其修法理由略以：「本條例本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理…，增訂本條過渡規定，以杜爭議。關於具體案件適用新舊法之說明如下：…（二）若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」故毒品危害防制條例第35條之1與其立法理由之過渡條款，就「裁定觀察勒戒」及「免刑判決」部分之指示，僅規範繫屬於舊法時期之施用毒品案件，於新法時期欠缺追訴條件「且適用舊法應判決有罪」之案件應如何處理，而不及於「適用舊法應判決無罪」之案件應如何處理。蓋苟若該施用毒品案件卷附之證據不能證明被告犯施用毒品罪，自然亦無從裁定命被告觀察勒戒，更無從為有罪但免刑之判決。故苟若卷內證據不能證明被告犯施用毒品罪，法院僅能適用毒品危害防制條例第35條之1第2款前段之規定，就施用毒品之追訴條件適用修正後之毒品危害防制條例規定，而若依新法規定本案欠缺追訴條件，又無法認定被告有施用毒品犯行而不能裁定觀察勒戒者，即無後段規範之適用。此時本案適用新法規定欠缺追訴條件，法律又無其他處置之規定，自應依刑事訴訟法第303條第1款規定逕為公訴不受理之判決。
四、經查：被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度毒聲字第49號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並於96年6月28日因無繼續施用傾向出所，此後並無受觀察、勒戒或強制戒治之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。故被告本件經檢察官聲請簡易判決處刑之於109年
4月29日19時36分回溯96小時內某時施用毒品之犯行，並非於觀察勒戒或強制戒治執行完畢後3年內再犯。又本件係於
109年7月2日繫屬本院，此有本院收文章（見本院卷第9頁）在卷可查。故揆諸前開說明，本案雖繫屬於舊法時期，但應適用新修正之毒品危害防制條例關於施用毒品追訴條件之規定，而於新法施行後即不具備法定追訴條件。
五、本件員警搜索、逮捕與採驗尿液之強制處分均屬違法，而無從作為認定被告犯行之證據。
（一）本件檢察官聲請簡易判決意旨認為被告係因同意為警搜索，經警搜得安非他命吸食器予以逮捕後，依刑事訴訟法第
205條之2規定強制採驗尿液，經檢驗為安非他命、甲基安非他命陽性反應等語，經本院調取員警搜索現場密錄器光碟勘驗後，被告於搜索全程未曾積極表示同意為員警搜索其駕駛座，僅於員警要求其自行開車門接受檢視時被動配合開啟車門。縱然認為其被動配合之行為，有默示同意搜索之意思，然而被告於員警檢視完畢後，即將駕駛座車門關上（檔案時間12時26分23秒），員警卻未得被告同意，自行開啟駕駛座車門（檔案時間12時26分29秒），並於被告配合員警要求往副駕駛座方向移動，並同意員警看副駕駛座時，開啟駕駛座車門之員警又未得被告同意，開啟被告放置於駕駛座之黃色包包，並於包包內發現毒品吸食器，並進而逮捕被告等情，有本院勘驗筆錄在卷可查。
（二）本院審酌上開情節，認被告關閉駕駛座車門後，其默示同意即已終結，員警如未得被告之同意，自不得任意開啟其車輛之車門或封閉之包包而搜索。然員警卻未得被告同意任意開啟被告之駕駛座車門，甚至未得被告同意開啟被告放置於駕駛座車門置物籃內之黃色包包，顯然均係無搜索票又未得同意之違法搜索。被告雖然事後有簽立自願受搜索同意書，然同意搜索應於搜索前得被告之同意，而上開經過未得被告事先同意，被告當場尚且激烈抗拒指控員警違法搜索等語，經本院勘驗甚明，自不因被告事後補簽自願受搜索同意書而得補正其違法瑕疵。故其依據違法搜索所得之物品逮捕被告，即難謂適法。
（三）又員警僅於黃色包包內搜得毒品吸食器（玻璃球及軟管），並未扣得毒品，而該毒品吸食器並非刑法上所定專供毒品施用之器具，亦屬一望即知，被告依當時證據，顯然無從認為被告為違反刑事法規之現行犯。員警報告書上稱被告違反毒品危害防制條例第11條第7項，不論係出於對於刑事法規之陌生或曲解，縱不論違法搜索之情形，亦難謂其逮捕適法。又被告於第一次警詢中表明拒絕配合採驗尿液，而員警於第二次警詢中表明依照刑事訴訟法第205條之2規定強制採驗尿液，被告方表示願意配合強制採尿，故被告所簽署之勘查採證同意書顯然係指配合強制採尿，而非自願同意採集尿液甚明。然而刑事訴訟法第205條之
2之強制採驗尿液，應以被告受合法逮捕為前提，本件員警搜索、逮捕既然罹有上開違法瑕疵，其採驗尿液程序自亦難謂適法。
（四）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照）。觀察勒戒裁定雖非判決，然其亦係法院認定被告涉犯施用毒品之刑事犯罪之實體決定，並對被告科以拘束人身自由之觀察勒戒保安處分，其認定被告施用毒品所憑之證據，自亦應具備證據能力，而有上開規定之適用。而本院審酌認為執法人員不得以不知法律為由，輕減其依法偵查之責任。是本件員警在無令狀又未得同意之情形下，違法搜索被告之車輛與包包，又在無證據可信被告涉犯刑事犯罪之情形下，違法以現行犯逮捕被告，進而以此違法拘禁狀態為由，對被告強制採驗尿液，其執法之程序不論係出於對法律之誤解或執法之輕率，均已侵害人民之隱私權與人身自由，其程序違法之情節非輕，又本件被告之施用毒品案件係僅危害自身之犯罪行為，被告並無其他擾亂社會秩序或侵害他人之行為，本院權衡基本人權之保障與社會安全之維護，認為在本案中，確保執法機關嚴格注意其搜索程序，避免其侵害人民之隱私權與人身自由之利益，遠大於追訴處罰本件施用毒品案件之公共利益。故本件檢察官聲請簡易判決處刑所憑之慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年5月8日慈大藥字第109050808號函及所附檢驗總表、尿液檢體採集送驗紀錄表及扣案吸食器，均不得作為本案之證據使用。被告本件未曾坦承曾於員警採驗尿液回溯96小時內施用毒品，且經上開證據排除後，已無其他證據可資證明被告有聲請簡易判決處刑書所指之犯行，故本院無從認定被告有施用第二級毒品之犯行。
六、綜上所述，本件案件雖繫屬於舊法時期，但於新法施行後已欠缺追訴條件，且本件縱依舊法之規定亦無從為有罪之判決，而不能裁定被告觀察勒戒，無從適用毒品危害防制條例第35條之1關於「裁定觀察勒戒」及「免刑判決」之規定。故揆諸上開說明，本件檢察官本件聲請簡易判決處刑，其程序於新法施行後已違背規定，爰由本院不經言詞辯論，逕為不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官張立中聲請以簡易判決處刑，檢察官羅美秀到庭執行職務。
中華民國109年9月24日
刑事第三庭法官何効鋼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月30日
書記官黃鷹平