裁判字號：臺灣桃園地方法院109年重訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國110年11月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度重訴字第20號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告RACHADAMPHONGPHAT（中文姓名：余文康）指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第29196號），本院判決如下：
主文甲0000000犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑拾壹月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲0000000明知具有殺傷力之空氣槍非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟未經許可，基於製造具殺傷力空氣槍之犯意，於民國108年8月中旬某日起至同年
9月初某日止，在桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○○號3樓，以鋁條鑽孔，上方用白鐵束帶捆綁白鐵管，白鐵管兩側燒焊一個灌氣嘴與一個滅火器氣壓表，滅火器氣壓表後方裝置撞針，連結透明管至槍管（以白鐵管製作）之方式，製造如附表編號1所示具有殺傷力之空氣槍1支，並持有之。嗣經警於108年9月15日下午1時47分許（起訴書誤載為下午5時30分許），在桃園市○○區○○路2段山腳橋下坑子溪畔，發現甲0000000持前開空氣槍朝河川射擊，扣得如附表所示之物，經甲0000000於警詢中供認該空氣槍為其所製造，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決所引用供述證據之證據能力，被告甲000000
0、辯護人均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第8至9頁、第55至56頁、本院卷第52頁、第207頁），並有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲現場照片在卷可稽（見偵卷第21至27頁、第31至33頁、第41頁），復有附表所示之空氣槍1支、鋼珠彈60顆扣案可佐。又附表編號1所示空氣槍經鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以壓縮氣體作為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直經約7.94mm、質量約2.06g）最大發射速度為148.5公尺/秒，計算其動能為22.71焦耳，換算單位面積動能為45.87焦耳/平方公分，依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，有桃園市政府警察局108年9月27日桃警鑑字第1080067108號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵卷第17至20頁），顯見扣案空氣槍具有足以穿入人體皮肉層之動能，具有殺傷力，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日生效施行，惟被告所製造之空氣槍，無論適用新法或舊法，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規範之槍砲，對被告並無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定。
㈡、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪。被告製造具有殺傷力之空氣槍而為持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、減輕事由：
1.按犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。查扣案如附表編號1所示空氣槍經鑑定結果，單位面積動能固為45.87焦耳/平方公分，然觀諸該空氣槍之槍身構造，與專業製造之槍枝顯然有別，卷內亦無證據顯示被告製造該槍之目的意在犯罪，與一般擁槍自重並持之犯罪者之可責程度有別，因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。
2.被告辯稱其對臺灣法律不清楚，在泰國可以製造空氣槍等語。按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。行為人客觀上實施違法行為，但行為人自認為行為合法，此時行為人乃欠缺不法意識（即欠缺違法性認識），即為學理上稱之禁止錯誤。又所謂不法意識，意指行為人認識或意識到其行為違反法律規範或社會規範而與社會共同生活秩序維持之要求相牴觸之意，乃獨立之罪責要素，一般而言，行為人有構成要件故意時，通常也會知道其所為乃法律規範或社會規範所不容，即推定其具有不法意識；但若發生禁止錯誤，行為人之行為於法律上究應如何評價，依刑法第16條規定並不會直接導出排除行為人刑責之法律效果，而係應依個案情節，判斷行為人對於禁止錯誤之發生，究竟有無迴避之事由存在，倘其欠缺不法意識係出於正當理由而誤信其行為合法，且無迴避之可能性者，則依上述規定前段應免除其刑責，但若行為人可以透過更進一步的諮詢與探問，了解其行為的適法性，而得到正確的理解，此時可認為屬於可迴避的禁止錯誤，法院得審視個案情節，判斷迴避可能性之高低程度，於迴避可能性較低時，得於處斷刑部分減輕其刑，若迴避可能性明顯極高時，法院則不應予以減刑（最高法院109年度台上字第5405號判決參照）。本院函請泰國貿易經濟辦事處提供泰國有關空氣槍製造、持有之相關法制規定，經該辦事處函覆以：空氣槍之結構係由塑膠或部分是一般鐵製做而成，並不堅固能夠用於射出真子彈，因此空氣槍並非屬於佛曆2490年（西元1947）所規定之槍枝武器等情，有該辦事處110年6月29日函文在卷可稽（見本院卷第115頁），足認不能發射真子彈之空氣槍，在泰國非屬其國內法律所管制之槍枝，而被告係泰國籍人士，來臺近5年，起初係以移工身份來臺，教育程度僅國小畢業，依其生活經驗及智識能力，非無誤認其製造空氣槍之行為乃我國法律所許之可能，被告辯稱其欠缺違法性認識等語，尚非無據。惟被告已來臺生活近5年，應可知悉我國槍枝管制較泰國嚴格，對於在我國製造空氣槍是否合法一節，並非無起疑並加以求證之可能，且求證亦無任何困難之處，尚難認其有正當理由而無法避免欠缺違法性認識，無從免除刑事責任，但得依刑法第16條但書規定減輕其刑。
3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。被告製造之空氣槍，雖有危害社會治安之虞，惟員警查獲被告之初，僅知悉被告持有扣案空氣槍之低度行為，係被告於警詢中主動將其製造空氣槍之高度行為供出，又被告稱其製造空氣槍係為打魚之用，其亦係於溪邊試射時為警查獲，無證據顯示被告曾用以從事犯罪或其他不法用途，核其主觀惡性及犯罪情節難與大量製造槍枝、擁槍自重者相比擬，復衡酌被告犯後始終坦承犯行，本院斟酌上情，認其所犯非法製造空氣槍罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金，經適用前揭規定減輕其刑後，與其犯罪情節相較，猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，容有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。
4.按實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用（最高法院108年度台上大字第3563號裁定參照）。被告持有空氣槍之犯行為警發覺後，被告於警詢中始向員警供認該空氣槍為其所製造，有警詢筆錄、員警職務報告在卷可稽（見偵卷第8頁、本院卷第45頁），因具有吸收犯實質上一罪關係之持有空氣槍犯行已為警所發覺，被告嗣後固主動供出製造空氣槍之犯行，揆諸前揭說明，仍與自首要件不符，無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
1項規定。
㈣、爰審酌具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，其製造、持有均為法律所禁止，被告無視法律禁令製造空氣槍，對於他人生命、身體及社會治安構成潛在危險，所為非是，然念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，且其製造空氣槍之目的係供打魚使用，製造完成未久即為警查獲，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、警詢中自陳國小畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康、製造之空氣槍數量僅1支等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈤、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮偶罹刑典，犯後始終坦承犯行，已有悔意，念其思慮雖有欠周，然究非惡性重大之徒，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，即先受與社會隔絕之害，且其有穩定工作，任職於富積電子股份有限公司，育有1名未成年子女，有工作證、戶口名簿在卷可佐（見本院卷第85頁、第89頁），是本院認其經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，認宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑4年，並為促使其記取教訓，依同條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付10萬元，以啟自新。
㈥、被告係泰國籍外國人，雖因本案犯行而受前揭有期徒刑以上刑之宣告，惟被告前無刑事犯罪之前案紀錄，復無證據證明被告因犯本案而有繼續危害社會安全之虞，其於107年3月15日與我國國民 余麗花 結婚，以依親事由取得居留許可，並育有一未成年子女，審酌被告犯罪情節、性質、生活狀況、坦承本案犯行之犯後態度，認尚無諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之必要，併予敘明。
四、沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表編號1所示之空氣槍，經鑑定後認具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又扣案如附表編號2所示之鋼珠彈60顆，係被告所有，搭配扣案空氣槍使用，業據其供述在卷（見本院卷第52頁），因可與扣案空氣槍相結合而成具有殺傷力之槍枝，應併視為違禁物，依上開規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第16條但書、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官黃翎樵到庭執行職務。
中華民國110年11月12日
刑事第九庭審判長法官陳品潔
法官謝承益法官蔣彥威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴葵樺中華民國110年11月12日附錄本件論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
┌──┬────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼────────────────────┤│1│空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）│├──┼────────────────────┤│2│鋼珠彈60顆│└──┴────────────────────┘