裁判字號：臺灣基隆地方法院100年勞簡上字第3號民事判決
裁判日期：民國101年06月18日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣基隆地方法院民事判決100年度勞簡上字第3號上訴人合信鐵材行法定代理人 林遠能 被上訴人 楊春福 訴訟代理人 楊正評 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國100年10月7日本院基隆簡易庭100年度基勞簡字第5號判決提起上訴，本院第二審合議庭於民國101年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人自民國（下同）87年6月起受僱於合信鐵材行擔任鐵工之職務，合信鐵材行除按月給付以每日新臺幣（下同）1,000元計算之工資（即薪資袋「月薪」欄所載數額）外，另按被上訴人每月實際完成之代工數量計算報酬（即薪資袋「皆勤獎金」欄所載數額）。又合信鐵材行原為原審被告 林義村 獨資經營，於92年7月2日變更為由原審被告林義村之子林遠能、 林啟宏 共同經營之合夥商號，並由林遠能為名義上之負責人，然其實際經營者及負責人仍為原審被告林義村，嗣於94年7月1日勞工退休金條例施行後，被上訴人仍選擇繼續適用勞動基準法退休金規定。然被上訴人於99年11月中旬因受傷致工作速度減慢，原審被告林義村即於99年11月23日以被上訴人工作態度不佳、上班時間不能充分配合為由終止兩造間之勞動契約，未經預告即要求被上訴人即日離職，且原審被告林義村將合信鐵材行轉讓其二子經營後，仍從旁協助經營，應認合信鐵材行有授予原審被告林義村代理之權限，或依民法第169條、第170條第1項規定，已承認被告林義村之代理權限。惟被上訴人於合信鐵材行已繼續工作達3年以上，原審被告林義村終止勞動契約，依勞動基準法第16條第1項第3款、第3項、第17條、勞動基準法施行細則第8條之規定，自應給付被上訴人資遣費及30天之預告期間之工資。而被上訴人自88年9月1日（被上訴人實際自87年6月起受雇於原審被告林義村，然因原告僅保留88年9月起之薪資袋，故願減縮至自88年9月1日起算）任職起至99年11月23日原審被告林義村終止勞動契約時止，工作年資共計11年2個月23日，且被上訴人於遭解僱時之平均工資即自99年5月24日起至99年11月23日止之平均工資為29,045元【計算式：30,936元×8/31月＋26,693元＋32,007元＋26,919元＋26,679元＋33,906元＋20,084元＝174,271元，174,271元÷6個月＝29,045元（小數點以下四捨五入）】，則被上訴人自得請求資遣費326,756元【計算式：29,045元×（11+3/12）年＝326,756元】及30天之預告期間之工資29,045元，合計355,801元，及自終止勞動契約滿30日即99年12月23日起至清償日止之法定遲延利息。又縱認原審被告林義村並非合信鐵材行實際經營者，然被上訴人既係受僱於合信鐵材行，而合信鐵材行於92年7月變更為由林遠能、林啟宏合夥經營之商號，該時原審被告林義村、合信鐵材行均未依勞動基準法第16條規定向被上訴人預告終止契約、或依同法第17條規定給付被上訴人資遣費，則依同法第20條規定，合信鐵材行應承認被上訴人之工作年資，於系爭僱傭契約經終止後，合信鐵材行仍應給付前開資遣費及預告期間之工資。又被上訴人與合信鐵材行曾就被上訴人請求之資遣費、預告工資等事項，於99年12月21日在基隆市政府處理勞資爭議協調會議進行協調，然未達成共識等語，為此提起本件訴訟，聲明求為判決：(一)先位部分：原審被告林義村應給付被上訴人355,801元，及自99年12月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另陳明願供擔保請准宣告假執行。(二)備位部分：上訴人合信鐵材行應給付原告355,801元，及自99年12月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人於原審經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決駁回其先位之訴及假執行之聲請，就其備位之訴則判決上訴人應給付如被上訴人訴之聲明所示，而為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，並依職權宣告假執行及宣告上訴人預供擔保免為假執行（原審判決駁回被上訴人先位之訴及假執行之聲請部分已於原審判決確定）。上訴人就前開命其給付超過283,195元及自99年12月23日起至清償日止按年息5%計算之利息之敗訴部分判決聲明不服，提起本件上訴，聲明請求原判決前開不利於上訴人之部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回，並補充略以：上訴人就被上訴人至少自88年9月起受僱於原審被告林義村獨資經營之合信鐵材行，按月給付以每日1,000元計算之工資，嗣合信鐵材行自92年7月2日變更為林遠能、林啟宏合夥經營，林遠能、林啟宏身兼合信鐵材行之合夥人及員工，其等每月依其工作數量領取薪資及獎金，合信鐵材行並以林遠能為負責人，且於合信鐵材行變更經營型態時，原審被告林義村或林遠能、林啟宏並未依勞動基準法第16條規定預告終止系爭僱傭契約，及依同法第17條規定發給被上訴人資遣費，依同法第20條規定，合信鐵材行之合夥人林遠能、林啟宏應就留用勞工即被上訴人之工作年資繼續予以承認，嗣上訴人於99年11月23日以被上訴人工作態度不佳、上班時間不能充分配合為由，終止與被上訴人間之僱傭契約，至系爭僱傭契約終止時止，被上訴人之僱傭期間合計為11年2個月23日，上訴人應給付被上訴人資遣費及30日之預告期間之工資等事實均不予爭執。惟就薪資袋上「皆勤獎金」欄所示之給付，係上訴人委託被上訴人承攬代工之承攬報酬，被上訴人得自行決定是否承作、施作之時間、數量多寡及履行之方法，上訴人就此部分並無指揮命令之權，而難認有從屬性質，顯與一般勞僱關係中受僱人須於僱用人指定之時間內工作，並受僱用人之指揮監督之特性並不相同。且上訴人係依被上訴人實際施作數量給付承攬報酬，數額並不固定，該代工之報酬亦係客戶所給付，倘客戶未依約給付該部分代工報酬，上訴人即先將該部分代工報酬給付予被上訴人，此亦與一般勞僱關係中勞工因提供勞務可獲得經常性之勞務對價給付亦不相同，況就該部分給付係記載於工資表「紅利」項下，被上訴人亦予簽認，亦堪認係屬紅利性質之給與，自難認薪資袋上「皆勤獎金」欄所示之給付屬工資之一部分，故扣除前開非屬經常性薪資之皆勤獎金數額後，被上訴人於終止系爭僱傭契約前6個月即99年5月24日起至99年11月23日止之平均工資應為23,118元【計算式：26,000元×8/31＋24,000元＋26,000元＋20,500元＋21,000元＋25,000元＋15,500元＝138,710元，138,710元÷6個月＝23,118元】，故被上訴人得請求之資遣費應為260,077元【計算式：23,118元×（11+3/12）年＝260,077元】、30日之預告期間之工資應為23,118元，被上訴人得請求之金額合計應為283,195元等語。
四、被上訴人則聲明請求駁回上訴，除引用與原判決記載相同者外，並補充略以：上訴人除給付被上訴人按月以每日1,000元計算之工資外，另上訴人之客戶向上訴人購買鐵材時如委託上訴人加工，上訴人則向客戶收取以每公斤1.5元計算之加工費，交由被上訴人及林遠能、林啟宏3人分工完成，上訴人再依每日實際完成數量，以每公斤1元計算由上訴人及林遠能、林啟宏3人均分之工資即薪資袋上所示之皆勤獎金，且每月計算一次給付，倘被上訴人請假，則由林遠能、林啟宏2人均分該部分工資，故該部分之給付即具有經常性給付及勞務對價性之性質，而應列入工資之一部分。至被上訴人每月領取之皆勤獎金數額不定，係因被上訴人每月實際完成之加工數量不定所致，自不得以此即謂該部分給付不具工資之性質等語。
五、經查，被上訴人至少自88年9月起受僱於當時為原審被告林義村獨資經營之合信鐵材行，合信鐵材行按月給付以每日1,000元計算之工資，嗣合信鐵材行自92年7月2日變更為林遠能、林啟宏合夥經營，且林遠能、林啟宏身兼合信鐵材行之合夥人及員工，其等每月依其工作數量領取薪資及獎金，合信鐵材行並以林遠能為負責人，且於合信鐵材行變更經營型態時，原審被告林義村或合信鐵材行之合夥人林遠能、林啟宏並未依勞動基準法第16條規定預告終止僱傭契約，及依同法第17條規定發給被上訴人資遣費，依同法第20條規定，合信鐵材行之合夥人林遠能、林啟宏應就留用勞工即被上訴人之工作年資繼續予以承認，而被上訴人於勞工退休金條例施行後，仍選擇適用勞動基準法退休金之規定。嗣上訴人於99年11月23日以被上訴人工作態度不佳、上班時間不能充分配合為由，終止與被上訴人間之僱傭契約，至系爭僱傭契約終止時止，被上訴人之年資合計為11年2個月23日之事實，有薪資袋、經濟部商業司商業登記資料及基隆市政府處理勞資爭議協調會議紀錄等件影本附卷可稽，且為兩造所不爭執（見本院101年4月19日準備程序筆錄），均堪信為真實。
六、上訴人雖主張就薪資袋上「皆勤獎金」欄所示之給付，係上訴人委託被上訴人承攬代工之承攬報酬及紅利，自不應計入工資之範圍云云。惟按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。足見僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係（最高法院94年度台上字第573號判決要旨參照）。又所謂工資，係指勞工因提供勞務所得之報酬，即勞務對價。故於決定某給付是否為工資時，應以該給付是否構成勞務之對價決定之。至於獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與等，均為工資之例示規定。倘雇主對勞工之財務給付，係屬勞方因工作所得之報酬時，即可認定為工資，別無探求該給付是否係經常性給與之必要。而判斷給付是否為勞務之對價，應依一般交易觀念決之，即應以給付之性質，從契約法觀點，可以該給付與勞務之提出是否處於同時履行的關係為斷。至於其給付名義如何，並非具有決定性之標準，此由我國勞動基準法關於工資之規定，非採列舉式，而係採定義性及例示性之立法技術即可推知。經查，被上訴人所領取之「皆勤獎金」，係被上訴人及上訴人之合夥人林遠能、林啟宏3人將加工品加工完成後，上訴人視該3人實際施作之數量，將代工費用由該3人均分之事實，為兩造所不爭執（見前開準備程序筆錄），而被上訴人就該加工之工作，既係為上訴人就客戶要求加工之材料提供勞務予以加工，既係與同受僱於上訴人之林遠能、林啟宏分工完成，而為雇主生產組織體系中之一部，應堪認被上訴人就該部分工作仍係依上訴人之指示而為，仍屬被上訴人依系爭僱傭契約所應提供之勞務給付，且「皆勤獎金」係上訴人依被上訴人實際施作之數量所為之給付，而上訴人又自承縱委託其代工之客戶未依約給付代工費，上訴人仍將代工費給付予被上訴人（見前開準備程序筆錄），顯見上訴人並非僅係基於代被上訴人向客戶收取並轉交之地位所為給付，該部分給付與被上訴人之勞務給付間，實具有對待給付之同時履行性質，兩者間有對價關係存在，係被上訴人提供勞務所得之報酬，名義上雖為「皆勤獎金」，且記載於工資表之「紅利」項下，惟該項給付既為被上訴人提供勞務所得之報酬，而非雇主勉勵、恩惠性質之給與，即與紅利仍屬有別，自應納入平均工資之計算範圍內，故上訴人主張該項給付不應計入工資之範圍云云，即不足採。
七、再按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：三、其繼續工作3年以上者，於30日前預告之；雇主未依前項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之；未滿1個月者以1個月計，此觀勞動基準法第16條第1項第3款、第3項、第17條即明。再者，勞工退休金條例新制係自94年7月1日正式實施，該條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於該條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。經查，被上訴人仍選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定，已如前述，自仍應適用勞動基準法第17條之規定計算資遣費。經查，被上訴人之工作年資共計11年2月又23日，業如前述，而被上訴人於終止勞動契約前6個月之平均工資為29,045元【計算式：30,936元×8/31＋26,693元＋32,007元＋26,919元＋26,679元＋33,906元＋20,084元＝174,271元，174,271元÷6個月＝29,045元】，亦有薪資袋附卷可稽，則被上訴人得請求之資遣費應為326,756元【計算式：29,045元×（11+3/12）年＝326,756元】，且被上訴人已繼續受雇於上訴人達3年以上，依法應於30日前預告之，自得請求30日之預告工資即29,045元。
八、末按依本法第17條、第84條之2規定計算之資遣費，應於終止勞動契約30日內發給；依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞動基準法施行細則第8條、第9條分別定有明文。上訴人既已於99年11月23日終止其與被上訴人間之勞動契約，則上訴人至遲應於終止勞動契約後30日內即99年12月22日前給付被上訴人前開資遣費及預告工資，惟上訴人並未如期給付。從而，被上訴人自得依前開規定，就前開上訴人應給付之資遣費及預告工資，請求上訴人給付自99年12月23日起至清償日止，按週年5%計算之利息。
九、綜上所述，被上訴人本於勞動契約及勞動基準法之法律關係，請求上訴人給付資遣費及預告工資合計355,801元，及自99年12月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應給付被上訴人355,801元，及自99年12月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並依職權宣告假執行及免為假執行，經核於法並無違誤。上訴人就其敗訴之一部，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年6月18日
民事庭審判長法官蔡聰明
法官林淑鳳法官姚貴美以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國101年6月18日
書記官莊惠雯