裁判字號：臺灣桃園地方法院103年重訴字第278號民事判決
裁判日期：民國105年06月22日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣桃園地方法院民事判決103年度重訴字第278號原告 黃麗君 訴訟代理人 葉恕宏 律師
蔣昕佑 律師被告 張銘祥
朱國寶 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國105年
5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應將如附表二所示之所有權移轉預告登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張係因被脅迫而簽署民國102年8月20日之和解契約書（下稱系爭和解契約書），又因被詐欺及脅迫而同意就後述房地成立最高限額抵押權登記及預告登記，則兩造對於前開抵押權及其擔保之債權是否有效存在，存有爭執，致使原告私法上地位有受侵害之危險，是依首揭說明，原告提起本件塗銷抵押權登記之訴，自有即受確認判決之法律上利益，復此項危險有以確認判決除去之必要，核無不合。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告簽署系爭和解書之意思表示係遭被告乙○○脅迫：
１、原告與被告乙○○原為配偶關係，原告因不堪被告乙○○長期施以言語辱罵及肢體暴力，雙方於94年4月18日協議離婚。詎料，被告乙○○於離婚後變本加厲要求原告提供資金周轉，原告倘不從即動輒以暴力相向，並覬覦原告名下所有坐落桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下以新制稱之）富國段253地號土地（權利範圍1萬分之24）暨其上建號7954號建物（即門牌號碼桃園市○○區○○○街○○○○○號7樓）（下合稱系爭房地），恐嚇原告必須將系爭房地所有權贈與兒子，否則將對其不利，致原告心生畏懼並導致重鬱症復發。嗣原告於102年8月20日在不堪被告乙○○虐待且受其要求下，前往 慶生 診所談判，被告乙○○除恐嚇威脅原告外，並保證原告移轉系爭房地所有權後將不再騷擾原告，在被告乙○○軟硬兼施下，原告處於精神恍惚、迫於無奈狀態下簽訂系爭和解書，同意將出售系爭房地款項扣除貸款餘額之淨所得，提撥50％匯入被告乙○○指定之帳戶，而被告乙○○允諾不得就雙方間現已結束之婚姻關係及因婚姻關係所生之財產糾紛，再對原告提起任何訴訟，亦不得對原告有任何騷擾行為。
２、參諸證人丁○○於本院及臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）103年度他字第1130號恐嚇案件之證述，及訴外人 梁景岳 律師及原告於前揭刑事案件之證述，就原告簽署系爭和解契約書之前，被告乙○○已為騷擾行為，造成原告簽署該和解契約書時精神狀況不好，原告亦向梁景岳律師告知係迫於被告乙○○的要求始答應，足知原告簽署系爭和解契約書係遭被告乙○○所脅迫。且關於原告與被告乙○○簽署系爭和解契約書之過程，業經臺北地檢署檢察官作成103年度偵字第15636號起訴書認定被告乙○○基於恐嚇取財及強制之犯意，迫使原告簽署系爭和解契約書。
㈡、原告係因被詐欺、脅迫而簽署將系爭房地設定最高限額抵押權之土地登記申請書、契約書及設定預告登記之土地登記申請書、預告登記同意書，原告依民法第92條第1項規定，以本件起訴狀之送達撤銷上開意思表示：
１、原告與被告乙○○於102年8月20日簽署系爭和解契約書後，被告乙○○竟誆騙原告須另就系爭房地設定抵押權予伊，系爭和解契約書始能發生效力，斯時原告因不諳法律且急欲擺脫被告乙○○騷擾，遂於同年月23日應被告乙○○要求再度前往慶生診所，由被告乙○○偕同訴外人即代書丙○○辦理系爭房地最高限額新臺幣（下同）500萬元之抵押權（如附表一編號1、2所示，下稱系爭抵押權）登記作業，所擔保之債權乃原告履行系爭和解契約書第1條所應給付予被告乙○○之賣屋價款，而依系爭房地當時市價扣除貸款餘額後之淨所得50％即約500萬元左右，且在被告乙○○強勢主導下，由代書丙○○辦理系爭房地之預告登記（下稱系爭預告登記），限制原告在未辦妥所有權移轉登記予被告乙○○前，不得移轉予他人。
２、依丁○○、 陳毓倩 、原告及訴外人 陳家鳳 即受原告委託銷售系爭房地之房仲業者於臺北地檢署103年度他字第1130號恐嚇案件之證述，可知原告於102年8月23日時因恐慌症發病，且原告與被告乙○○對於設定系爭抵押權之事宜爭執了40多分鐘，原告當天本不欲辦理，係因被告乙○○答應於設定抵押權後不再騷擾原告始同意辦理，足知原告簽署系爭抵押權之土地登記申請書、契約書及設定預告登記之土地登記申請書、預告登記同意書，係遭被告乙○○所詐欺、脅迫。
㈢、系爭房地於102年8月29日登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在：
１、原告係因被脅迫而簽署系爭和解契約書，又因被詐欺及被脅迫而就系爭房地辦理系爭抵押權登記及預告登記，其依民法第92條第1項規定撤銷上開意思表示後，被告乙○○就系爭和解契約書所載之債權及系爭抵押權應不存在，且基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。
２、姑不論系爭和解契約書及系爭抵押權登記與預告登記是否係因被詐欺或脅迫而得撤銷，然系爭房地謄本上所登記之擔保債權種類及範圍乃「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定之最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、貼現、墊款債務」，可知系爭抵押權之擔保範圍僅於基於借款、票據、保證、貼現、墊款之法律關係所生之債權，而觀諸系爭抵押權設定契約書所載之擔保債權種類及範圍亦與登記事項相同，則被告乙○○既未於聲請登記時將系爭和解契約書提出作為登記簿附件，是被告乙○○要求原告履行系爭和解契約書第
1條所應給付之賣屋價款500萬元，即非系爭抵押權所擔保之債權，自非抵押權效力所及。
㈣、被告甲○○自被告乙○○處受讓系爭抵押權，並未一併受讓特定債權，是基於抵押權之從屬性，系爭抵押權失所附麗而消滅：
１、被告乙○○嗣向桃園地政事務所宣稱系爭抵押權已因其他事由致所擔保之債權不繼續發生，而依民法第881條之12第1項第2款確定，並立下債權確定證明書，復於102年11月26日將系爭抵押權讓與被告甲○○辦理登記作業（即如附表一編號3、4所示之抵押權登記），參諸最高法院91年台上字第641號判決意旨，系爭抵押權所擔保之債權既已確定，即應認為特定債權流動性喪失而使從屬性回復，且被告乙○○對於原告於系爭和解契約書之債權既不存在，亦非系爭抵押權所擔保之債權範圍，則被告乙○○於讓與系爭抵押權予被告甲○○時，應無對原告之特定債權可供移轉，被告甲○○受讓系爭抵押權並未一併受讓特定債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而應歸於消滅。而系爭房地之抵押權設定登記已妨害原告就系爭房地之所有權人狀態，原告自得依民法第179條及第767條第1項中段規定，請求被告甲○○塗銷系爭抵押權設定登記。
２、姑不論被告乙○○究竟對於原告有無系爭抵押權所擔保之特定債權存在，惟被告乙○○讓與系爭抵押權予被告甲○○時，實際上並未將讓與特定債權之情事通知原告，依據民法第
297條第1項規定，對原告不生效力，則縱有特定債權存在，亦應繼續存續於原告與被告乙○○間，則被告甲○○自被告乙○○處受讓系爭抵押權時，並未一併受讓所擔保之特定債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即歸於消滅。
㈤、原告為系爭預告登記之意思表示業經撤銷，且系爭預告登記欲保全之請求權自始不存在，原告得請求被告乙○○塗銷之：
１、原告已依民法第92條第1項規定撤銷就系爭房地辦理抵押權登記及預告登記之意思表示，而系爭預告登記限制原告在未辦妥所有權移轉登記予被告乙○○前，不得移轉予他人，已妨害原告關於系爭房地之所有權狀態，原告得依民法第179條及第767條第1項中段規定，請求被告乙○○塗銷系爭預告登記。
２、姑不論原告究竟能否撤銷上開意思表示，觀諸系爭預告登記同意書，略以「查本人所有上開不動產，已於102年8月23日預約出售予乙○○，為保全乙○○對上開土地、建物所有權移轉之請求權，同意向地政機關辦理預告登記」等語，可知預告登記所保全之債權請求權乃系爭房地之買賣預約，而預約乃約定將來成立一定契約之契約，但不能因此即認「買賣本約」業已成立，且原告與被告乙○○實際上從未就系爭房地定有買賣預約，亦未約定買賣價金，可知系爭預告登記欲保全之請求權自始並不存在，是系爭預告登記已失其依據，自應准予塗銷。
３、退萬步言，縱認原告與被告乙○○有就系爭房地成立買賣預約，惟迄至本件訴訟起訴為止，被告乙○○不僅未依交易習慣給付買賣定金，亦從未與原告磋商買賣本約內容，足見兩造對於簽訂本約之特約事項並未達成合意外，被告乙○○更謊稱系爭房屋為其所購置，僅係借名登記且兩造買賣本約之不能成立，係屬可歸責於被告乙○○之事由所致。參之買賣預約係以雙方訂立本約為目的，兩造對於本約必要之點既不能合致，原告自得主張解除買賣預約，以解決雙方權利義務關係，爰以本件起訴狀繕本之送達解除系爭土地買賣預約，是上開預告登記同意書所載之請求權已不存在，意即被告乙○○並無系爭預告登記所欲保全之請求權，則系爭預告登記自失其依據。
㈥、聲明：⒈確認被告乙○○於102年8月20日簽署之系爭和解協議書所載之和解債權不存在。⒉確認被告乙○○、甲○○就如附表一所示之最高限額500萬元之抵押權不存在。⒊被告甲○○應將如附表一所示之抵押權登記予以塗銷。⒋被告乙○○應將如附表二所示之所有權預告登記予以塗銷。
二、被告方面：
㈠、被告乙○○抗辯：離婚協議書是不實的，被告乙○○與原告於94年4月18日是辦理假離婚；系爭和解契約書是原告在慶生診所所簽，當時是原告找梁景岳律師擬定內容，簽訂時有梁景岳律師、慶生醫院負責人丁○○、該醫院掛號處人員在場；辦理系爭抵押權設定、系爭預告登記時原告亦非受伊脅迫，是原告自己簽名蓋章並提出印鑑證明；102年8月23日辦理設定系爭抵押權及預告登記後，於同年9月間原告來電告知，因被告乙○○有債務問題，故銀行會查封系爭抵押權之設定，要被告乙○○將名下之系爭抵押權轉讓出去，被告乙○○遂將系爭抵押權讓與被告甲○○；由卷內證人 簡碧麗 、陳毓倩、丁○○之證詞可證明被告乙○○並無恐嚇之事實等語，並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告甲○○則以：被告乙○○為伊配偶 張淑慧 之胞弟，伊有借650萬元給原告及被告乙○○，因兩造為親戚關係故未簽立相關憑證，伊將借款匯入被告乙○○帳戶，而原告及被告乙○○為避免被告乙○○之卡債遭追償，遂將系爭房地借名登記原告名下，之後渠2人並辦理假離婚，原告夫妻2人並未償還伊借款，遂將系爭房地之抵押權500萬元讓與伊等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告與被告乙○○於94年4月18日簽署離婚協議書（見本院卷一第38頁）。
㈡、原告於94年6月15日以買賣為原因，登記為桃園市○○區○○段○○○號地號土地（權利範圍為1萬分之24）暨其上建號7954號建物即門牌號碼桃園市○○區○○○街○○○○○號7樓房屋（權利範圍為全部）之所有權人（見本院卷一第39頁至第42頁）。
㈢、原告與被告乙○○於102年8月20日在慶生診所處簽署系爭和解契約書（見本院卷一第63、64頁）。
㈣、原告與被告乙○○於102年8月23日簽立系爭房地之設定最高限額抵押權之土地登記申請書、契約書及設定預告登記之土地登記申請書、同意書（見本院卷一第65頁至第72頁）。
㈤、原告於102年8月29日就系爭房地設定500萬之最高限額抵押權予被告乙○○，並完成系爭房地之預告登記。於同年11月28日由被告乙○○讓與該最高限額抵押權予被告甲○○（見本院卷一第40頁、第42頁、第43頁、第44頁）。
四、原告主張其簽署系爭和解契約書係受被告乙○○脅迫；就系爭房地辦理系爭抵押權設定及系爭預告登記等之意思表示，係受被告乙○○脅迫及詐欺；另系爭抵押權有不存在之事由如上，系爭預告登記亦無所欲保全之請求權存在等節，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠、原告於10
2年8月20日簽署系爭和解契約書，是否係遭被告乙○○脅迫所為？㈡、原告所為將系爭房地設定系爭抵押權予被告乙○○，及辦理預告登記之意思表示，是否係遭被告乙○○詐欺或脅迫所為？㈢、被告乙○○將系爭抵押權讓與被告甲○○，是否符合抵押權從屬性之要件？㈣、系爭預告登記是否應予塗銷？茲分述如下：
㈠、原告於102年8月20日簽署系爭和解契約書，是否係遭被告乙○○脅迫所為？
１、按民法第92條第1項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例、95年度台上字第2948號判決意旨參照）。又被脅迫而為意思表示，應係指表意人為其意思表示時，就其主客觀環境，依一般社會常情為整體觀察，該外力之不當壓制或拘束，已使任何人處於相同情境，均無從期待其可完整充分依自由意志為選擇而言，故如表意人在為意思表示時，依其當時之各項情狀為觀察，實無從期待表意人有不同選擇之可能時，其意志既無從自由行使，應得認與被脅迫之要件相當，而得為撤銷。
２、本件原告主張被告乙○○於102年8月間多次登門尋找原告干擾其生活，並以簡訊恐嚇將加害原告，且表示要對原告提出恢復婚姻之訴訟，而以此等騷擾、恐嚇方式致原告精神受虐，是其於102年8月20日係遭被告乙○○以上開脅迫方式簽署系爭和解契約書等節，為被告乙○○否認，自應由原告就其主張之情節盡舉證責任。經查，原告就此固提出手機簡訊截圖17張為據（見本院卷第45-61頁），惟該等簡訊截圖並未顯示日期，本院無從判斷其是否確係被告乙○○於102年8月間之雙方簽訂系爭和解契約書前夕，傳送予原告之話語，則該等言語與原告102年8月20日簽立系爭和解契約書之行為間，已難建立因果關聯。再者，觀諸該等簡訊內容，雖多為不堪入目之謾罵、羞辱言論，惟具體而論，其內容可能與系爭房地之處分相關者，僅有「垃圾女人，什麼時候辦贈與兒子？還是要我告你，把你家所有關係人，都牽連進來，為了你這個不守婦道的女人，真是不值得，垃圾賤貨不要臉，羞恥」、「賤貨，敢打來跟我媽威脅利誘，卻不敢接電話，賤女你真的夠賤了，別想我會塗銷，把詐財的所得贈與兒子吧！你就去死吧，省得別人浪費力氣」、「你要贈與兒子來簽名蓋章之後，就沒你的事，可以去死一死，別再費力說些鬼話連篇，惹人厭煩」、「沒有讓我甘心贈與兒子，就算天涯海角我絕對讓妳夜不成眠」等語（見本院卷第45頁、第53頁、第61頁）。核其內容，被告乙○○顯係以促使原告將系爭房地贈與給雙方兒子為訴求，此與雙方所簽系爭和解契約書之內容約定原告同意將出售系爭房地款項扣除貸款餘額之淨所得，提撥50％匯入被告乙○○指定之帳戶乙節，殊有不同，則原告持該等簡訊主張遭被告乙○○脅迫簽立系爭和解契約書，難認可採。
３、此外，就原告與被告乙○○當日簽立系爭和解契約書時之情狀，據證人即原告前雇主丁○○於本院審理時證述：當時被告乙○○及原告找我，他們就桃園市○○○街之不動產產權有爭執，被告乙○○不停打電話給原告，原告不勝其擾，兩個人我都認識，就幫忙斡旋，我認為夫妻一場，不要爭吵，我瞭解被告乙○○是有在林口長庚醫院精神科看診之病人，有躁鬱症，原告人也不錯，我就勸他們談和解，在慶生診所談這份和解，我打電話請律師，律師與原告、被告乙○○在院長室裡面談，由律師打字，雙方各付一半的費用。在簽合約書之過程中，沒有哪一方從院長室裡面跑出來，表示有受到脅迫，只是原告比較憂鬱。她當時精神狀況不是很好，我認為原告是憂鬱，沒有精神恍惚，原告及被告乙○○其實一直都有爭執，只是我是長輩，我希望他們兩人各讓一步，房子賣了各分一半，就沒事了，原告及被告乙○○也都同意了，才會簽此和解書等語（見本院卷第99頁背面至第100頁）；另其於臺北地檢署103年度他字第1130號恐嚇案件中證述：我知道原告在桃園市○○○街有買房子，他們兩人一直都常吵吵鬧鬧，以我的立場是盡量幫他們促成和解，所以才會找梁律師幫忙，當時被告乙○○沒有錢，所以我想找原告拿錢出來，我有找原告談，原告因為兒子、女兒都跟被告乙○○一起住，所以便答應說中埔六街的房子賣了的錢一人一半，我看原告應該是有恐懼症，我就勸原告多滿足被告乙○○的要求以避免其他糾紛，也因此在102年8月20日簽這份和解書等語（見臺北地檢署103年度他字第1130號卷第94頁正背面），以及證人即系爭和解契約書簽訂時在場見證之梁景岳律師於該案偵查中證稱：當日我到場之後，原告、被告乙○○都坐在醫院的小會議室中，本來就有在協調事情的樣子，丁○○說麻煩我幫他們協調解決，之後就離場了，接下來就只有我們三人，現場兩方是協議由原告出售他的不動產，盡可能的賣，看賣到多少的價金，兩方一人一半，洽談的時候主要內容是被告乙○○在說，原告在旁對被告乙○○說的事情是點頭，也沒有反對，但情緒不穩定一直哭，但談的時間很久，前後大約兩個多小時，所以後來原告的情緒也慢慢平復了，我花了很多時間問兩方就違約金部分要不要特別約定，被告乙○○問原告可不可以接受100萬元作為違約金，原告也答應，所以我就這樣記載等語（見臺北地檢署103年度他字第1130號卷第110頁正背面），是由上述在場證人證述內容以觀，可知被告乙○○當日並未對原告採取不法危害之言語或舉動加諸，使其心生恐怖，且雙方係在原告前雇主開立之診所、於有其他公正第三人在場之狀況下洽談，甚協商長達2個小時以上，過程中原告亦會以爭吵、點頭等方式表達己意，另就違約金條款之訂立，亦係由被告乙○○詢問原告是否同意後，方由證人梁景岳律師書立，在在可明原告在簽署系爭和解契約書之際，固有情緒憂鬱或不穩、哭泣等情形，然仍係在與被告乙○○討論及協商後方同意系爭和解契約書之內容，其簽訂系爭切結書，乃係出於其自由意志，而非受被告乙○○壓迫，灼然至明。
４、更有甚者，原告與被告乙○○曾就系爭房地之出售，委託房仲業者陳家鳳處理，經證人陳家鳳於上開恐嚇案件偵查中證述：我接觸該不動產的期間約是在102年年底，我忘記是何人與我聯絡，但被告乙○○與原告的連絡方式我都有，我去該建物現場時被告乙○○與原告都在，當天談的還是著重在該不動產售價要怎麼定，未來的帶看方式等等問題，洽談過程中他們兩個人都會表達意見，看起來應該是一起的等語（見臺北地檢署103年度偵字第15636號卷第3頁正背面），可知原告在書立系爭和解契約書後，曾與被告乙○○一同處理出售房屋事宜，其斯時確有同意將系爭房地出售，應無疑義，益徵原告應是自願簽立要將系爭房地出售之系爭和解契約書。是原告主張簽立系爭和解契約書之意思表示係因遭被告乙○○脅迫所為，尚難認與事實相符。
㈡、原告所為將系爭房地設定系爭抵押權予被告乙○○，及設定預告登記之意思表示，是否係遭被告乙○○詐欺或脅迫所為？
１、按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院56年台上字第3380號判例意旨可參）。是必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之。倘詐欺行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不符，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地。此外，主張被詐欺而為表示之當事人，亦應就此事實負舉證責任。本件原告主張被告乙○○向其詐稱若未設定抵押權，則系爭和解契約書不生效力，致其陷於錯誤而為意思表示（見本院卷一第
325頁背面）等節，應由原告舉證以實其說。惟查，原告就被告乙○○曾對其告以上開話語，並未提出任何證據，其主張已無從憑採。況且，衡以抵押權之設定，確能擔保系爭房地於出售時，由被告乙○○就其價金優先受償，則原告將系爭房地之抵押權設定登記予被告乙○○，對被告乙○○而言，當可使系爭和解契約書之效果於現實上更添擔保，準此，縱認被告乙○○確曾向原告為上開內容之表示，其內容就某程度而言，亦非全屬無稽，且被告乙○○主觀上更有可能相信其所言為實在，從而，本院難認上開話語為不實事項，亦不得斷認被告乙○○有詐欺原告之主觀故意，是原告主張受被告乙○○詐欺而為設定系爭抵押權及預告登記之意思表示，要無可採。
２、至原告主張被告乙○○於102年8月20日晚上11時許，以子女之安危要脅，另展示自己確有掌握原告行蹤及工作地點之能力，以此等騷擾、恐嚇方式致原告於受迫情況下，將系爭房地設定抵押權予被告乙○○，並同意辦理預告登記云云。惟查，原告於上開恐嚇案件之刑案審理中，曾以證人身分證稱：被告乙○○於102年8月20日晚間11時並未與其接觸，亦未以子女之安危威脅伊就中埔六街房地設定抵押及為預告登記，是其女兒跟其說遭被告找麻煩，其就請女兒將房間門鎖起來等語（見臺灣臺北地方法院104年度訴字第213號卷一第212頁背面），則其於另案中既自承被告乙○○並未對其為上開恐嚇行為，本院自難認被告乙○○有以不法危害之言語或舉動加諸，使其心生恐怖致為辦理抵押權設定或預告登記之意思表示。
３、再查，證人即替原告辦理系爭抵押權及預告登記事宜之代書丙○○，就原告同意辦理登記之過程，於本院審理時證稱：被告乙○○在當天中午有先給我建物及土地謄本，請我先打資料，說他與原告約好下午2點在慶生診所有一位大姊會出來協調，他與原告約在那邊用印。當時2點我到慶生診所辦公室，被告乙○○與原告在該辦公室內有爭執一人要分500萬元或600萬元，我說兩位要決定一個數字來設定，最後他們決定設定500萬元抵押權。被告乙○○就把權狀拿出來，印鑑證明及印鑑章是原告拿出來的，當時兩造合意，我在他們面前於資料上用印，我就取得權狀、印鑑證明及相關申請資料去辦理抵押權及預告登記。原告有問辦抵押權設定，為什麼還要辦預告登記，被告乙○○有解釋說因為他這樣才能在房地出售時經地政士通知而配合辦理塗銷抵押權設定及預告登記，所以原告就接受，這時原告情緒有一點激動，但精神狀況還是正常，沒有精神恍惚，只是心情低落沮喪，被告乙○○的精神狀況也正常，也沒有使用暴力之情形等語（見本院卷第215頁正背面）；另其於前開恐嚇案件偵查中證述：當天我們3人在慶生醫院辦公室內，我在現場有跟雙方解釋設定抵押權的權利義務，當時原告有跟被告乙○○爭執，說她既然都委託仲介銷售中了，為何還要辦理抵押權設定，被告乙○○為何信不過他，說他們都有2個小孩了，房子賣的錢也是要留給小孩用，被告也爭執說他要房屋售價一半的錢，也是為了留給小孩，我當天在那邊待了40分鐘聽他們爭執，講到最後，原告跟被告乙○○說如果我把抵押權設定給你，你可以不要再來找我麻煩嗎？被告乙○○答應了，原告就以此作為抵押權設定的條件，原告就提出她的印鑑、印鑑證明、證件影本等齊全的辦理文件，我就親自去辦理。辦理預告登記是被告乙○○要求的，我也告知被告乙○○這樣不可行，但是原告當時認為只要她這樣簽給被告乙○○，被告乙○○有個保障，也答應未來就不會再來騷擾她，她就願意簽，所以才會多辦理預告登記等語（見臺北地檢署103年度他字第1130號卷第126-127頁）。足見當日雙方就是否辦理抵押權、應設定之金額等節，均爭執甚久，並有中立之第三人在場陪同，原告並非處於單方面受迫而無法自由支配其意志之狀態，其之所以辦理系爭抵押權及預告登記，係因其主觀上相信被告乙○○日後將不再對其糾纏或騷擾，故出於己意而為該等登記，非被告乙○○當日對其有為暴力或壓迫自由意志之舉，是原告所為將系爭房地設定系爭抵押權予被告乙○○，及設定預告登記之意思表示，並非受被告乙○○脅迫而為，堪可認定。
４、至原告另提出馬偕紀念醫院於102年10月21日所開立之診斷證明書1紙（見本院卷第62頁），欲證明其因被告乙○○長年不斷騷擾及虐待而產生重鬱症，可見其同意設定系爭抵押權及預告登記之行為，確係受被告乙○○脅迫之結果。而觀諸本件卷證資料中被告乙○○傳送原告之簡訊、原告受傷照片或及雙方歷來訴訟糾葛之情況，原告處境固值同情，其為上述決定，於動機上確有可能係受與被告乙○○長期不良互動之影響，惟民法上意思表示是否受到脅迫而得撤銷，仍需視為表意人為意思表示之當下，相對人是否以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其喪失自由支配意念之權利為斷。若允許表意人動輒以意思表示不自由而主張撤銷，將陷私法行為之安全於不確定狀態，蓋任何人在面臨利益衡量之兩害相權取其輕情狀下，皆有價值判斷與選擇問題，得否謂只要有利益衡量之價值判斷與選擇，意思表示必陷於不自由狀態，而不問相對人斯時採取之手段、目的、關連性是否不法，此應非民法第92條規範之真意。而原告於同意將系爭房地設定抵押權及預告登記之際，依一般社會常情為整體觀察，尚難認有受不法外力之不當壓制或拘束，使任何人處於相同情境，均無從期待可完整充分依自由意志為選擇可言。從而，其主張係因被告乙○○脅迫方為上開意思表示，即難憑採。
㈢、被告乙○○將系爭抵押權讓與被告甲○○，是否符合抵押權從屬性之要件？
１、按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第641號民事判決意旨參照）。
２、查原告前開所為簽署系爭和解契約書之意思表示，以及同意替被告乙○○就系爭房地辦理系爭抵押權設定登記及預告登記之意思表示，均難認係被告乙○○對其脅迫或詐欺所致，業據敘明如上，從而，原告主張依民法第92條第1項規定撤銷其簽署系爭和解契約書及同意辦理抵押權設定及預告登記之意思表示，並無理由。又原告既不得撤銷該等意思表示，則系爭和解契約書及設定系爭抵押權之約定仍合法生效，被告乙○○於系爭抵押權確定時，對原告有該契約書所示之和解債權存在，該抵押權自符合從屬性之要件至明。
３、原告固主張因爭房地謄本、系爭抵押權設定契約書上所記載之擔保債權種類及範圍乃：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定之最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、貼現、墊款債務」，可知系爭抵押權之擔保範圍僅於基於上述各種法律關係所生之債權，則被告乙○○既未於聲請登記時將系爭和解契約書提出作為登記簿附件，是被告乙○○要求原告履行系爭和解契約書第1條所應給付之賣屋價款，應非系爭抵押權所擔保之債權云云。惟查，上開謄本、抵押權設定契約書上，既已記載擔保債權種類及範圍係：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定之最高限額內所負之債務」等文字（見本院卷第40頁、第68頁），應認原告因系爭和解契約書對被告乙○○所負之債務，即已在上開文字所指範圍內。至後段所謂「包括借款、票據、保證、貼現、墊款債務」等語，顯僅係就當事人間可能存在之法律關係為例示而已。
４、此外，於現今實務上，最高限額抵押權設定登記時，地政登記實無須檢附債務契約作為附件，只要當事人約定擔保之債權係基於一定法律關係所生之債權或票據所生之權利即可，至於土地登記簿謄本上記載最高限額抵押權所擔保範圍為「債務全部」，亦無不可，此為本院已知之事實。另參照最高法院95年度台上字第688號判決要旨謂：「目前不動產抵押權登記實務，地政機關所提供之公定抵押權設定契約書內容，明列登記項目為：土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、訂立契約人、立約日期及申請登記以外之約定事項等，並無受抵押權擔保『債權法律關係』之項目，且於法無明文應就債權法律關係為登記之情形下，兩造為系爭抵押權登記時，是否有就系爭抵押權受擔保債權法律關係併為登記之必要，亦非無斟酌之餘地。…若當事人間於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係，即屬特定」等語，循此而論，本件原告與被告乙○○既就系爭抵押權之設定係為擔保被告乙○○因系爭和解契約書所生之和解債權一節，並無爭執，則雙方於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，自與抵押權從屬性之要件無違。原告主張因被告乙○○未將系爭和解契約書列為登記簿附件，其和解債權即不在系爭抵押權擔保範圍內云云，應非可採。
５、原告另主張因被告乙○○將系爭和解契約書所示債權與被告甲○○時，並未通知原告，故依民法第297條第1項規定，該債權讓與對原告不生效力，則系爭抵押權之讓與亦因此違反從屬性要件云云。然按債權之讓與，依民法第297條第1項規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，避免債務人誤向原債權人清償而已（最高法院39年台上第448號判例參照），與抵押權移轉是否符合從屬性之判斷，實屬二事。進言之，債權之讓與，於讓與人與受讓人間之意思合致時，即已發生債權移轉之效力，僅對債務人尚未生效而已。從而，本件被告乙○○將系爭抵押權及其因系爭和解契約書所生之債權，一併讓與被告甲○○，兩人就債權移轉之意思表示合致時，即可認該和解債權已隨同讓與被告甲○○，而符合抵押權移轉上從屬性之要件，是原告此部分主張，於法並非有據。
６、從而，原告以前述各節主張系爭抵押權之移轉違反從屬性要件，並非有理，其請求確認被告乙○○、甲○○就如附表一所示之系爭抵押權不存在，以及被告甲○○應將起訴狀附表一所示之抵押權登記予以塗銷等節，即無理由。
㈣、系爭預告登記是否應予塗銷？
１、按「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效」，土地法第79條之1第1項、第2項定有明文。準此，預告登記係為保全一定之請求權而預為之限制登記，縱預告登記義務人曾出具同意書使權利人為預告登記，但若無上開所定之請求權存在，或於預告登記時，該請求權雖存在，但嗣後已因契約解除等而喪失，則預告登記義務人即得請求權利人塗銷預告登記。
２、查原告與被告乙○○固曾合意就系爭房地辦理系爭預告登記，且原告之意思表示無得撤銷之情，已如前述，惟預告登記之制度係為保全債權請求權之實行，且二者具有從屬性，若欲保全之債權請求權不存在，預告登記之目的即無法達成而無存在之必要，是辦理預告登記之前提為債權請求權之存在。而今依照系爭和解契約書之內容，原告與被告乙○○係合意欲將系爭房地出售第三方，將價款之一半交予被告乙○○，顯見兩造均不爭執其等間就系爭房地並無買賣契約本約或預約之存在，被告乙○○自始並無請求原告將系爭房地所有權移轉登記與其之請求權。揆諸上揭說明，系爭預告登記即因不符從屬性之要件，而失其存在依據。是原告主張系爭預告登記應予塗銷，為有理由。
五、綜上所述，原告主張被告乙○○無請求原告將系爭房地所有權移轉登記與其之請求權存在，故系爭預告登記因違反從屬性而應予塗銷，確屬有據。惟原告主張因受被告乙○○脅迫或詐欺，而得撤銷簽署系爭和解契約書、辦理系爭抵押權設定及預告登記等意思表示，並不可採；且被告乙○○將系爭抵押權讓與被告甲○○，並未違反抵押權從屬性之要求。從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，起訴請求被告乙○○應將如附表二所示之所有權預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認與判決基礎並無影響，無庸一一詳予論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國105年6月22日
民事第二庭法官蔡牧容正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月22日
書記官陳玉芬