最高法院刑事判決
114年度台上字第1674號
上訴人 賴志偉
選任辯護人 林其鴻 律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國113年7月31日第二審判決（113年度上訴字第30號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署111年度少連偵字第9號，111年度偵字第472號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人賴志偉經第一審判決依想像競合犯，從一重論處成年人與少年犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴(下稱聚眾施強暴)罪刑後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已詳敘其審酌裁量之依據及理由，所為論斷，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略稱：
(一)兒童及少年福利與權益保障法(下稱兒少保障法)第112條第1項本文所規定「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，係因直接侵害之對象為兒童及少年之特殊性質，始予以加重其刑，而刑法第150條之聚眾施強暴罪，旨在維護公共秩序及公眾安寧、安全，應歸屬關於社會法益之犯罪，有別於個人法益之保護，即無從依兒少保障法第112條第1項本文加重其刑。原判決認其所犯係刑法第150條第1項後段之聚眾施強暴罪，卻依兒少保障法第112條第1項本文規定加重其刑，自有違誤。
(二)第一審判決未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，且未區別共犯間分工及參與程度，量處其及同案被告相同之刑，原審予以維持，有違罪刑相當原則及裁量不當之違法等語。
四、刑法總則之加重，係概括性之規定，適用於所有罪名；刑法分則之加重，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而為另一獨立罪名。兒少保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，所稱「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」之加重，既非特別針對個別特定之行為加重處罰，故對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重；此與「成年人故意對兒童及少年犯罪」，係屬刑法分則之加重有別，不容混淆。上訴人經第一審依想像競合犯規定，從一重論處成年人與少年共同犯刑法第150條第1項後段之聚眾施強暴罪刑後，提起第二審上訴，明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴。上訴人所犯既係成年人與少年共同實施犯罪之屬刑法總則加重類型，而非成年人故意對兒童及少年犯罪之屬刑法分則之加重類型，第一審依兒少保障法第112條第1項本文規定加重其刑，原判決認無不當而維持第一審之量刑，並無不合。
五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原判決敘明第一審就上訴人之犯行，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依兒少保障法第112條第1項前段規定加重其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度及範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有裁量權濫用之違法情形，予以維持，尚無不合。又原審對同案被告之量刑，因各別所犯情節不同，基於個案拘束原則，自不得以其他同案被告之量刑，執為原判決有何違背法令之論據；第一審判決已將上訴人與其他同案被告( 蔡欣彥 、 郭日輝 、 劉福敬 )本身參與之程度與分工、犯罪之動機、目的、手段及所生危害等各情併列為其量刑審酌因素外，並參酌上訴人與同案被告等之其餘犯罪情節及個人情狀而量處相同之刑，自無所指違反罪刑相當原則及裁量不當之違法。至應否依刑法第59條酌量減輕其刑，亦屬法院有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人之犯罪情狀，認無情堪憫恕之事由，已闡述理由明確，未予酌減其刑，並不違法。
六、上訴意旨就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件。應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又民國112年6月21日修正公布施行（同年月23日生效）之刑事訴訟法第376條第1項第2款雖增列刑法第277條第1項之傷害罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，上開修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。本件上訴人想像競合所犯之傷害輕罪於前揭規定施行前(111年12月5日)已繫屬於第一審法院，即應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官段景榕
法 官汪梅芬
法 官何俏美
法 官黃斯偉
法 官洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官陳珈潔
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日