裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1786號刑事判決
裁判日期：民國112年12月26日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1786號上訴人即被告 唐宗柏 選任辯護人 朱奕縈 律師上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第325號，中華民國111年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第9890號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
唐宗柏犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月；又犯脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑參年柒月。
扣案之HTC牌行動電話(Desire19s，IMEI：000000000000000、000000000000000號，內有SIM卡及記憶卡各壹張）壹支及未扣案如附表編號1、2所示猥褻行為之電子訊號，均沒收。
事實
一、唐宗柏於民國110月10月13日21時，以其所有之HTCDesire19s行動電話(IMEI：000000000000000、000000000000000號，含SIM卡及記憶卡各1張，下稱行動電話)登入臉書後，加少年AW000-S110100004（00年0月生，姓名年籍均詳卷，下稱A女）為好友，明知A女當時就讀國○0年級，為12歲以上未滿18歲之少年，竟分別為下列犯行：
㈠基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，自110年10月
18日19時40分（原審誤載為20分，應予更正）起至同年月20日21時5分前某時，在其位於臺中市○○區○○路00巷0弄00號住處，以行動電話使用臉書Messenger與A女聊天，先要求A女拍攝露出肚子、內衣之數位照片供其閱覽，A女即傳送露出肚子、內衣之數位照片予唐宗柏，見A女輕易聽其所言，即慫恿A女拍攝裸露乳房之數位照片供其觀看，A女因而拍攝如附表編號1所示裸露乳房之猥褻行為數位照片之電子訊號，傳送予唐宗柏。
㈡唐宗柏因此食髓知味，多次要求A女傳送裸露肚子、胸部之數
位照片，均遭A女拒絕，竟基於脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110年10月20日起迄同年月24日止，以行動電話在臉書Messenger向A女稱：「要傳出去嗎」、「那我把照片傳出去嘍」、「那我傳出去嘍」、「這是之前的」等文字訊息，並傳送A女如附表編號1所示之數位照片，以欲散布該數位照片為由恫嚇A女，致A女心生畏懼，遂拍攝如附表編號2所示褪下內衣、裸露乳房等猥褻行為之數位照片及影片等電子訊號，傳送予唐宗柏。
二、案經A女及其法定代理人A1女(姓名年籍詳卷）訴由臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍上訴人即被告唐宗柏（下稱被告）提起上訴，檢察官未提起上訴，是本院審理範圍僅限於被告有罪部分，不另為無罪諭知部分則不在上訴範圍。
二、證據能力㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力等語明確（見本院卷第138至139頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
㈡又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違
反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠事實欄一㈠部分
業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第68頁、第112頁、本院卷第144至145頁），核與證人即告訴人A女於警詢、偵查時之證述相符（見偵字第5015號第14至18頁、第69至77頁），並有被告與A女臉書Messenger對話紀錄、被告臉書個人資料頁面截圖、如附表編號1所示之數位照片在卷可佐（見偵字第5015號不公開卷第13至24頁、第27至32頁），被告任意性自白與事證相符而足採信。又A女當時就讀國○0年級，為12歲以上、未滿18歲之少女，此為被告所知悉，亦據被告於警詢及偵查時所自陳在卷（見偵字第5015號第10頁、偵字第9890號卷第19頁）；再觀如附表編號1所示之數位照片，其內容係A女裸露屬人體隱私之乳房部位，在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，屬猥褻行為之電子訊號甚明，是被告此部分犯行，即堪認定。
㈡事實欄一㈡部分
被告固坦承其有以臉書Messenger向A女陳稱如事實欄一㈡所示言詞並傳送如附表編號1所示之數位照片，嗣A女即傳送如附表編號2所示猥褻行為之數位照片與影片予伊，惟矢口否認有何脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號之犯行，辯稱：伊有講這些話，但這不是脅迫云云；辯護人則為被告辯稱：被告雖已00歲，但其心智年齡相較於同年齡未顯成熟，且過去少有跟女生接觸之機會，所以就兩性議題及跟異性相處之分際拿捏方面較為缺乏，被告實際上並不是真的要持猥褻照片來威脅A女，是因為被告想要繼續與A女聯繫、聊天，且從雙方之對話紀錄可知，A女後續也有傳要看被告打手槍等話語給被告，是依其對話脈絡，A女是主動且有意願與被告聯繫，被告與A女間應該是基於對於性之好奇、懵懂之想像，互相請求對方滿足自己窺探之慾望，而非A女在自由意志遭壓制之下所為；且當被告表示要將照片傳出去，A女仍可回覆不行，顯見被告並非居於宰制A女之地位，後續對話中可見A女拒絕之後，被告一直以請求、徵詢之口吻重覆說拜託，因此被告至多僅為引誘，並無脅迫之犯意云云。經查：
⒈A女確曾傳送如附表編號2所示之數位照片及影片予被告，據
證人即告訴人A女於警詢、偵查、原審時證述在卷（見偵字第5015號卷第14至18頁、第69至77頁、原審卷第71至79頁），並有如附表編號2所示之數位照片及影片可佐（見偵字第5015號不公開卷第19頁、第23頁），而觀該等數位照片、影片呈現之內容，皆係A女褪下內衣、裸露乳房之人體隱私部位，在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，均屬猥褻行為之電子訊號甚明，此部分事實，首堪認定。⒉被告有以脅迫之方式使A女拍攝如附表編號2所示之數位照片及影片：
⑴證人即告訴人A女於警詢及偵查時證稱：被告一直要求伊脫掉
背心跟內衣、褲子跟內褲，一開始伊拒絕，但被告很堅持，還威脅伊若不照做，就把之前伊傳給他的照片散播出去，伊才掀開衣服給被告看內衣，也有脫褲子給被告看內褲，被告威脅恐嚇伊時，伊當下感覺很害怕等語（見偵字第5015號卷第14至15頁、第75至77頁）；於原審證稱：被告跟伊說「現在拍」並傳給伊之前的照片，跟伊說「這是之前的」，伊感覺到被告在威脅伊，被告叫伊把內衣拉起來拍成影片，伊之所以會拍這些露出胸部的影片是因為被告跟伊說要把照片傳出去，伊才拍攝上開裸露影片給他，伊會害怕被告把伊傳給他的照片及影片傳出去等語（見原審卷第105至106頁）。綜觀證人A女上揭所述，就被告以散布A女之前所拍攝猥褻行為之數位照片為由，脅迫A女依其指示拍攝如附表編號2所示猥褻行為之數位照片及影片等基本事實，前後證述一致，並無刻意誇大、明顯偏袒、矛盾或不合常情之處，亦互核無何顯然齟齬，縱或就案發經過之細節無法詳細描述或稍有不一，然證人A女於案發時尚屬年幼，且有智能障礙，國小就讀○○班，國中是上○○班等情，亦據A女父親於原審時陳述在卷(見原審卷第106頁)，顯見A女之智識程度、理解力、判斷力及記憶力明顯遜於同年紀之人，佐以其於原審中受詰問時，已距案發時間甚久，就被告行為時之相關枝微細節，難免因時間、記憶及上開心智能力等因素而有遺忘，實難苛求其能完整記憶案發情況之每一細節，亦未有何顯難採信之處，堪認其證詞應非子虛。
⑵再觀被告與A女在臉書Messenger之對話紀錄，被告屢次對A女
恫稱「要傳出去嗎」（見偵字第5015號不公開卷第18頁）、「這是之前的(上為如附表編號1所示A女裸露乳房之猥褻照片)」（見偵字第5015號不公開卷第19頁）、「那我把照片傳出去嘍」(見偵字第5015號不公開卷第21頁)、「那我傳出去嘍」（見偵字第5015號不公開卷第22頁）等文字訊息，而A女則回覆「不要」（見偵字第5015號不公開卷第18頁）、「不行」（見偵字第5015號不公開卷第21頁）之訊息，佐以被告確有一併傳送A女裸露乳房猥褻行為之照片，堪認A女前揭所述要屬有憑，A女係因被告之恫嚇而心生畏懼，擔心被告散布其先前所拍攝之猥褻行為數位照片，致其個人意願及決定意思遭受壓制，遂不得已而依被告指示陸續製造附表編號2所示猥褻行為之數位照片及影片等電子訊號，並傳送予被告至明。
⒊被告及其辯護人所辯不足採之理由⑴被告及辯護人雖稱：被告為上開言詞之目的只是要持續跟A女
聊天，然觀該等文字訊息可知，當被告首次表示「那我把照片傳出去」(見偵字第5015號不公開卷第15頁下方對話截圖)時，A女已明確表示「不行傳出去」(見偵字第5015號不公開卷第16頁上方對話截圖)，顯見A女當下已明確表示不同意被告此種行為，則被告當知悉此行為將引來A女不悅，若一再提及此事，A女可能因此惱怒而不願再與其聊天，但被告仍持續以要散布A女之照片為由，要求A女拍攝猥褻照片、影片，並將A女裸露乳房之照片回傳予A女，作為加強恫嚇之手段，是被告主觀上確有脅迫A女之不法犯意，堪以認定，被告空言否認上情，殊無可採。
⑵另辯護人辯稱：被告雖向A女稱「要傳出去嗎」、「這是之前
的」、「那我把照片傳出去嘍」、「那我傳出去嘍」等文字訊息，然A女在被告傳送上開訊息後，仍多達4次反覆向被告提出想看看被告自慰，欲持所拍照片與被告作為交換等情云云，然細繹被告與A女於臉書Messenger之對話紀錄，被告係於110年10月18日對話中先詢問告訴人A女：「想看我那裡嗎」，告訴人答：「想」，被告：「那你先拍胸部給我看，我那裡才會勃起」、「硬硬的才好看」(見偵字第5015號不公開卷第16頁下方對話截圖)，之後被告便一再要求A女拍攝裸露胸部之數位照片(見偵字第5015號不公開卷第16至19頁截圖)，A女始傳送如附表編號1所示照片予被告，之後A女才對被告稱：「我想看你打手槍」，期間A女雖對被告稱「想看你打手槍」多達4次，當係A女認其已依雙方約定傳送照片予被告，被告卻未履行承諾，是縱使A女在被告傳送上開文字訊息後，反覆向被告提出「我想看看你打槍（即自慰）」，也是肇因於被告之前所稱「那你先拍胸部給我看，我那裡才會勃起」所致，與被告脅迫A女拍攝如附表編號2之照片及影片無涉，自難憑為被告有利之認定。
㈢綜上所述，事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院111年度台上字第3365號判決參照）。查被告行為後，有以下本案論罪科刑適用之相關法律修正：
⒈刑法第10條新增第8項，於112年2月10日施行，明定「稱性影
像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，惟此為定義性說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用裁判時法。⒉兒童及少年性剝削防制條例第36條業於112年2月17日修正施
行，該條第1至3項原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金(第1項)。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金(第2項)。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金(第3項)」，修正後規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金(第1項)。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金(第2項)。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金(第3項)」：
⑴第1項、第3項部分，係將拍攝、製造而成之「性交或猥褻行
為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，配合刑法第10條第8項之修正，予以精簡並明確化為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫或其他物品」，屬文字用語之修正，並無改變構成要件實質內容，亦未變更法定刑，修正後雖增列「語音」為犯罪行為客體，然與被告本案犯行無涉，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律。
⑵第2項部分，除前揭文字用語之修正外，法定刑亦自「三年以
上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，修正為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，經比較結果，適用修正後之法律對被告並無較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定。
㈡被告行為時為年滿20歲之成年人，告訴人A女則為滿12歲、未
滿18歲之少年，且被告亦知悉上情等事實，業經被告供認在卷，已詳述如前。是核被告所為事實欄一㈠部分，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；事實欄一㈡部分，則係犯同條例第36條第3項之以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
公訴意旨認被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3項之引誘、脅迫使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，顯與起訴書事實欄認定告訴人A女為「少年」之事實矛盾，容有未合。被告上開犯行，雖係對未滿18歲之少年故意犯罪，然修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，已將「少年」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再依同條項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
㈢被告就事實欄一㈡所示使告訴人A女多次傳送猥褻數位照片及
影片之行為，係基於單一犯意，於密切接近時間，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，各應視為數個舉動之接續施行，合於包括之一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪即足。
㈣被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。經查：
⒈被告就事實欄一㈠所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2
項之法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑」，刑度甚重，審酌被告前無相類案件之犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。又其於原審及本院審理時，均坦承全部犯行，復於原審判決後，與告訴人A女成立調解，並依約給付新臺幣（下同）20萬元，此有本院調解筆錄及三信商業銀行匯款回條在卷可憑（見本院卷第63頁、第81頁），堪認被告犯後知所悔悟，且以金錢賠償，積極就其對告訴人A女造成之傷害而為彌補，復無證據證明被告有將如附表編號1所示猥褻行為電子訊號對外散布之情形，本院認以整體犯罪情節及被告犯後態度綜合觀之，對被告處以上開罪名之法定最低度刑，容有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定減輕其刑。⒉被告就事實欄一㈡所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3
項罪名之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，法定刑度甚為嚴峻，然考量被告並未施用不法腕力造成告訴人A女身體之其他傷害、所獲取之數位照片及影片數量不多，亦查無對外散布之情事，而被告除本案外無其他前科紀錄，衡酌其應係一時衝動始涉犯本案，犯後已與告訴人A女調解成立並賠償其損害，業如前述，認就被告此部分犯行若量處7年之法定最低度刑，顯有過重之嫌，而有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟
查：⒈按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審
酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決要旨參照）。被告於112年7月19日與告訴人A女調解成立，取得被害人之諒解，並賠償20萬元，此有調解書、匯款單據在卷可稽（見本院卷第63頁、第81頁），是量刑基礎已有變更，原審未及審酌此項有利於被告之事由，其量刑即非妥適。⒉就被告所犯事實欄一㈠部分，因被告於本院與告訴人A女調解
成立，並依約賠償20萬元，堪認被告犯後知所悔悟，積極就其對告訴人A女造成之傷害而為彌補，原審就此未及審酌，致未適用刑法第59條規定，同有未當。
⒊被告上訴意旨略以：被告過去並無與異性深談經驗，是在認
識告訴人後，雙方年齡雖有差距，惟因被告心智年齡未臻成熟，與告訴人溝通上並無明顯落差，甚而漸漸相互產生情愫。被告認為雙方已朝男女朋友階段發展，以致於雙方聊天尺度愈開，在不知其行為實已違法之情況下，犯下本案；觀之雙方對話脈絡，被告雖表示「那我把照片傳出去唷」、「要嗎」，然在此之前告訴人僅有傳生活照片，並無猥褻照片或影片，足資說明被告係將照片傳出去為藉口，藉此希望能與A女繼續聊天；被告就客觀事實均坦承，並坦承「引誘」部分，對於犯下本案已深刻反省，且於調解時向A女父母鞠躬致歉，賠償告訴人所受損害，惟就「脅迫」部分，實乃被告於現實生活中不諳溝通，成天流連交友軟體，與擅長掌握女性心理、經常使用話術行騙之輩有別，被告實際係出於想要繼續與A女聊天之目的云云。被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，雖無可採，然被告上訴請求依刑法第59條減輕其刑，以及主張從輕量刑，為有理由，自應由本院就原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知A女為未滿18歲之少女，對於性與身體之自主
能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足其個人之私欲，先引誘A女自拍並傳送猥褻行為之電子訊號，進而以要將上開A女猥褻行為數位照片散布之手段脅迫A女，致A女心生畏懼，因而拍攝如附表編號2所示之猥褻行為數位照片及影片，被告所為已造成A女莫大之心理恐懼，嚴重侵害A女對於性與身體之自主決定權，益徵被告法治觀念淡薄，應予相當非難；惟念被告犯後坦認部分犯行，並與告訴人A女調解成立，賠償其損害之態度，暨被告前無任何犯罪科刑紀錄之素行，於原審及本院時自陳高職畢業之智識程度、在工廠上班，月薪約2萬5千元、未婚，需扶養父母等家庭生活與經濟狀況(見原審卷第113頁、本院卷第97至98頁)，暨其犯罪動機、手段、目的、所生損害及其素行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，暨被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行之刑如主文第2項所示。
㈢至被告之辯護人雖請求給予被告緩刑等語，然被告上開2罪所
受宣告之刑，所定應執行刑已逾2年以上有期徒刑，與刑法第74條第1項規定已有不符，自無宣告緩刑之餘地。
㈣沒收部分⒈扣案之HTC牌行動電話(Desire19s、IMEI：000000000000000
、000000000000000號，含SIM卡及記憶卡各1張)1支，為被告所有，供被告為本案犯行所用之用，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⒉如附表編號1、2所示猥褻行為之電子訊號，被告於偵查、原
審時雖表示業已刪除等詞（見偵字第9890號卷第13頁、原審卷第113頁），惟鑑於該等猥褻行為之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，尚乏證據證明業已滅失，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，均宣告沒收；至卷附上開猥褻行為電子訊號影像之紙本列印資料，僅係檢警於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自均毋庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第6項，刑法第2條第1項第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國112年12月26日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官商啟泰法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國112年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表編號所製造之猥褻電子訊號證據出處1A女穿著黑色衣服裸露乳房之數位照片見偵字第5015號不公開卷第30頁左上方照片(即同卷第19頁上方照片標示「這是之前的」之數位照片)。2⑴A女穿著紅色衣服裸露乳房之數位照片見偵字第5015號不公開卷第19頁上方照片第2幀⑵A女穿著黃色衣服裸露乳房之數位照片同上卷第23頁上方右側之數位照片⑶A女穿著黃色衣服裸露乳房之數位影片同上卷第23頁上方右側之數位影片⑷A女穿著黃色衣服裸露乳房之數位照片同上卷第23頁下方左側之數位照片⑸A女穿著黃色衣服裸露乳房之數位影片同上卷第23頁下方右側之數位影片