臺灣高等法院臺南分院104年度重上字第71號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年重上字第71號民事判決

裁判日期：民國105年12月06日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度重上字第71號上訴人臺南市政府法定代理人 賴清德 訴訟代理人蔡弘琳律師複代理人 葉進祥 律師訴訟代理人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師被上訴人漢茵工程顧問股份有限公司兼法定代理人 郭炎塗 共同訴訟代理人 蘇榕芝 律師
蔡麗珠 律師 鄭家豪 律師 江信賢 律師被上訴人 王隆 訴訟代理人 謝依良 律師被上訴人 陳建棠 訴訟代理人 蔡文斌 律師複代理人 林韋甫 律師
楊博勛 律師被上訴人 陳松淵 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年五月二十九日台灣台南地方法院第一審判決（一○二年度重訴字第二一號）提起上訴，本院於一○五年十一月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國八十年間推動在台南市○○路興建「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」（下稱系爭工程），被上訴人漢茵工程顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）於八十一年一月二十八日與伊簽訂「台南市○○路拓寬興建地下街暨地下停車場工程委託設計、監造契約」（下稱系爭設計、監造契約），郭炎塗實際負責漢茵公司之全部業務，王隆自七十九年間起至八十四年間止，陳建棠自八十年七月間起至八十八年二月間止，分別任職於漢茵公司。嗣訴外人泉安營造有限公司（下稱泉安公司）於八十二年間取得系爭工程之營造標，於同年四月二十七日與伊簽訂工程合約（下稱系爭工程合約）後，將其中CCP高壓灌漿工程（下稱CCP工程）分包予訴外人政合大地工程有限公司（下稱政合公司）施作，並指派陳松淵為公司南部施工處處長。郭炎塗為系爭工程之設計、監造人，與王隆、陳建棠及陳松淵或共同或分別，以違背建築術成規，或行使業務登載不實文書或詐欺等方式，分別為如下之侵權行為：⒈CCP工程估驗不實部分：泉安公司決定施作CCP高壓灌漿之上升速度，不符施工規範之約定，實際施作該CCP工程之大合鑽探技術顧問有限公司（下稱大合公司）依此上升速度施作之CCP樁群因施工不良成形率不佳，經鑽心取樣均不符系爭工程之規範標準，無法對於後續連續壁之施工提供保護。郭炎塗、王隆及陳建棠明知泉安公司第一期至第三期CCP工程未經漢茵公司通過估驗，第四、五、八、十五、十七、二一、二
七、三○期CCP工程之採樣結果，不符系爭工程之規範標準，郭炎塗竟指示王隆、陳建棠向現場監工人員施壓，使泉安公司通過估驗，向伊詐領如原判決附表（下稱附表）一所示各期工程款項，合共新台幣（下同）四千八百六十三萬四千零七元。⒉連續壁估驗不實部分：郭炎塗、王隆與陳建棠明知泉安公司連續壁工程第十二期請款之4E04、5E04、8W20、4E16、6W11、7E02、8E18等七單元均有瑕疪，不符施工規範要求而未通過估驗，原不得請款。惟泉安公司將其中4E04、5E04、8W20三單元以全單元計價；8E18、4E16、6W11、7E02四單元則以九折計價向伊請款；又泉安公司第十三期請款之3E05、3E06、3E07、3E08、3E09、3E11、3E12、3E14、3E15等九單元，關於CCP工程未經鑽心取樣通過即施作連續壁工程；另2W16施工則品質不良。郭炎塗、王隆、陳建棠明知上情，竟在泉安公司第十二期請款書上記載「本次請款數量、規格與圖說相符」之不實事項，並由漢茵公司、王隆、陳建棠簽名於上，表示通過估驗，使泉安公司向伊詐得如附表二所示各期工程款合共一千五百十四萬九千二百零三元。關於⒈CCP工程估驗不實部分，郭炎塗、王隆與陳建棠應依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段規定，負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。漢茵公司就郭炎塗、王隆與陳建棠之侵權行為，應依民法第一百八十八條第一項規定，負僱用人之連帶賠償責任。陳松淵與王隆共同違背建築技術成規，應依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段規定，負共同侵權行為連帶損害賠償之責。就⒉連續壁工程估驗不實部分，郭炎塗、王隆與陳建棠應依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段規定，負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。漢茵公司就郭炎塗、王隆與陳建棠之侵權行為，應依民法第一百八十八條第一項規定，負僱用人之連帶賠償責任等情；爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段、第一百八十八條之規定，求為命：⒈漢茵公司、郭炎塗、王隆與陳建棠連帶給付四千八百六十三萬四千零六元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上開給付，陳松淵應與王隆負連帶給付之責。⒉漢茵公司、郭炎塗、王隆與陳建棠連帶給付一千五百十四萬九千二百零三元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人漢茵公司、郭炎塗抗辯：伊就CCP工程之設計規範，較合約施工說明書、施工規範之約定為嚴格，泉安公司施作如附表一所示各期工程，符合規範要求，並無估驗不實情事。連續壁工程亦符合合約施工說明書、施工規範之約定，辦理附表二所示各期工程估驗，符合規範之約定，並無估驗不實情事。對於CCP工程之施工監督，亦符合施工規範要求；被上訴人王隆抗辯：伊對於泉安公司就CCP工程之施工方式，並無未盡制止之責情事。況CCP工程之施作並無保護連續壁之功用，系爭工地其後因連續壁產生包泥現象，造成鄰損情形，與CCP工程之施作無因果關係。伊並非現場監工，就泉安公司連續壁之請款，係依市府慣例計價。伊就CCP工程及連續壁工程之估驗，並未向估驗人員施壓，亦非負責監督施工人員，並無違反建築術成規罪嫌可言；被上訴人陳建棠抗辯：伊僅暫代工程經理職務，並未常駐工地承辦監工業務；關於CCP工程、連續壁工程之廠商請款書，伊僅就書面形式審查，實質審查則由上訴人負責，上訴人並無陷於錯誤而給付工程款可能；被上訴人陳松淵則以；伊僅負責施工計畫，自八十二年七月底起至同年九月二十七日離開系爭工地止，並未執行任何工程職務，無何侵權行為可言各等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人與漢茵公司於八十一年一月二十八日簽訂系爭設計、監造契約，約定由漢茵公司負責系爭工程之設計、監造業務，上訴人支付漢茵公司之委託規劃、設計、監造服務費用，為系爭工程決算金額百分之五點一（規劃設計服務費百分之二點九、監造服務費百分之二點二），並分九期依工程進度給付。
（二）上訴人及漢茵公司間，因系爭工程自八十二年四月三日至八十九年八月三十一日間之設計及監造費用爭議事件，雙方合意聲請中華民國仲裁協會仲裁，經該協會於九十一年十二月三十一日作成仲裁判斷，認定漢茵公司就監造等工作執行有未盡全功及瑕疵之處，應由漢茵公司請求之設計監造費總額中扣除監造費二千八百零八萬九千三百九十三元。
（三）依高雄市土木技師公會九十一年四月四日鑑定結果，認定漢茵公司就設計及監造部分無須負損害賠償責任；上訴人以該鑑定報告錯誤為由，向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提出民事訴訟，請求高雄市土木技師公會及鑑定技師負侵權行為賠償損害責任，高雄地院九十三年度訴字第七七○號判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，再經台灣高等法院高雄分院九十四年度上易字第六八號判決駁回上訴而全案確定。
（四）泉安公司於八十二年四月二十七日與上訴人簽訂系爭工程合約，取得系爭工程之營造標後，將其中之CCP工程分包予訴外人政合公司施作。政合公司因與大合公司之實際負責人均相同，故對外宣稱該CCP工程係由大合公司施作。
（五）上訴人認定工程保留款及履約保證金合計約四億餘元，足夠扣除營造廠商之逾期扣款、瑕疵改善工程費及保固金等費用，故核發營造廠商第六十九期及完工結算款，並於八十九年十二月二十一日辦理點交完成。
（六）系爭工程歷經泉安公司、興松有限公司（下稱興松公司）與萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）等接續施工，嗣於八十八年底，因上訴人改採BOT方式開發經營，由訴外人正道工業股份有限公司取得基地開發經營權，上訴人因而與萬裕公司協議終止合約，並委託台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）就泉安公司、興松公司、萬裕公司驗收時所計算出之工程瑕疵為扣款。
（七）郭炎塗、王隆、陳建棠等人涉嫌違反建築術成規、行使業務上登載不實文書及詐欺取財等犯行，刑事一審法院判決有罪，上訴後經本院以一○二年度上易字第一七一號判決撤銷原判決，改判其等無罪確定在案。
四、上訴人主張：被上訴人郭炎塗、王隆、陳建棠及陳松淵明知如附表一、二所示工程不符合系爭工程施工說明書之規範標準，不得請領估驗款，竟以違反建築術成規、行使業務登載不實文書或詐欺等方式，使泉安公司詐領各該估驗不實之工程款，應由被上訴人各負侵權行為損害賠償責任云云，則為被上訴人否認，並以上揭各情詞置辯；是被上訴人等是否各有不法侵權行為？各該行為是否造成上訴人受有附表一、二之損害？各該損害與被上訴人之行為間是否具有相當因關係？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
五、按損害賠償之目的，在於填補被害人所受之損害。無損害即無賠償之可言。倘被害人之損害並非行為人所造成，不得謂受有損害。故民法上之侵權行為責任，仍須不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為賠償請求權之人，對於侵權行為責任之成立要件，應負舉證責任。又當前之工程實務，多數採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，因承攬契約之工程款債權仍屬一體，僅付款方式為可分期之給付而已。而所謂工程估驗款，原指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給各該期間完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款，其目的無非係對於承包商為財務上之融資行為。此因公共工程之承攬契約，因工程規模多屬龐大，所牽涉者大都為鉅額之金額，加諸冗長之施工期間，倘定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，承攬人之財務負擔因此加重，易生違約之情事；反之若要求定作人於工程進行期間即全部付款，定作人則須負擔承攬人將來不履約之所有風險，「就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經估驗合格後，分期請求估驗計價款」之付款模式即因應而生。是定作人就工程估驗款所為之付款，並不視為就各該工程已驗收無誤後之付款，倘嗣後發現各該工期之工程有瑕疵，均得要求承攬人為補正，或在正式驗收全部工程時，扣減其保留款。本件上訴人主張其所受之損害，即如附表一、二所示之工程款者，無非以泉安公司施作之工程有瑕疵，原不得向伊請款，因被上訴人之不法行為，致伊給付該部分之工程款而受有損害云云（見本院卷第七四頁），為其論據；惟查：
（一）上訴人主張被上訴人有上開之不法侵權行為，郭炎塗、王隆、陳建棠等人並涉有違反建築術成規，行使業務上登載不實文書或詐欺取財等罪嫌乙情，無非係援引刑事一審判決之認定，為其論據。惟該刑事一審判決，經郭炎塗、王隆、陳建棠提起第二審上訴結果，業經本院一○二年度上易字第一七一號判決撤銷原判決，改判郭炎塗、王隆、陳建棠均無罪全案確定乙節，有刑事影印卷宗在卷可參，且為兩造所不爭，已如上述。被上訴人抗辯其等並無上訴人主張之各該不法行為，尚非全然無據。上訴人既未提出其他確切佐證，遽認被上訴人即有刑事一審判決認定之各該行為，且係不法之侵權行為，已嫌速斷而不足採。
（二）上訴人與泉安公司簽訂之系爭工程合約，關於工程總價及付款辦法係約定：「工程總價：三十一億九千七百十萬元（各分項工程金額詳見補充說明第二項，詳細估價單附後如有變更增減按照第五條以實作數量結算）」（第二條）、「付款辦法：⒈無預付款（到場材料不予估驗）。⒉每十五天估驗一次，每次估驗按完成工程支付九成款，尾款（發包金額百分之十）於正式驗收合格後給付百分之八，餘百分之二（路燈水電工程百分之三）作為保證金，於保固期滿後無息支付。」（第三條）乙情（（見一審卷㈡第一二五頁）；可知系爭工程合約旨在泉安公司為上訴人完成一定之工作後，由上訴人依工作完成之進度，分期估驗並按一定比例付款，核與當前工程實務中，多採分期估驗付款及結算工程款給付之一般公共工程之承攬契約相仿。
（三）依卷附之系爭工程合約附件「台灣省台南市政府工務局施工說明書總則」第四十九條：「本府依合約內訂定造價，按照規定辦法，分期給付承辦人，至付足全部造價為止，但本局逐期估驗給付承辦人之款項，不能視為彼時工場內一應材料及已成建築物等之代價，亦不能視為該為材料及已成建築物，已經檢驗滿意」；另「工程驗收程序方法與標準補充說明」第一條：「⒈工程全部完竣，經甲方（台南市政府）監督工程司認定合格後，由乙方（泉安公司）提出完工報告書。⒉經甲方派員辦理驗收，在一定金額以內之工程，應請主計單位派員監驗。在一定金額以上之工程，除有特殊事由者外，應派員於完工後十日內辦理初驗手續，認為合格；檢附初驗合格紀錄定期進行複驗，並通知審計機關派員監驗。初、複驗結果，若發現與規定不符者，應限期改善並列入紀錄。乙方應依照甲方指示及期限內修正，逾期甲方得動用乙方未領工程款自行修正，如有不敷，仍由乙方及其保證人負責補足，乙方不得異議」（見一審卷㈡第一三○、一八九頁）。可知上訴人依泉安公司施作進度分期估驗給付之工程款，僅係全部工程款之先行分期給付，並非各期估驗項目之對價，且上訴人於正式驗收全部工程時，既得就泉安公司各該工期應施作未施作或施作而有瑕疵部分，要求泉安公司補正或予以扣款，依上說明，尚難僅以泉安公司就各該工期之工程未施作或有瑕疵，逕認上訴人所給付之各期估驗款，即係上訴人所受之損害。
（四）泉安公司於八十二年四月二十七日向上訴人承攬系爭工程之營造標工程後，於同年八月十六日開工後，持續施工至八十五年十二月三十日，工程估驗至第三十九期時，因故無法續做，而以書面方式將其承攬權益拋棄予保證人即訴外人萬裕公司接手施工（其中第四十七期至第四十八期工程估驗部分，實際由興松公司進場施作，第四十期至第四十六期、第四十九期至第六十九期則由萬裕公司進場施作）。嗣上訴人於八十八年十月間將系爭工程改以BOT方式重新公告招商，同年十二月間則與原四家機電廠商，以仲裁方式進行合約決算；萬裕公司則於接手施作系爭工程之土木工程至八十九年五月七日，與上訴人合意終止系爭合約。雙方終止合約時尚有第六十九期工程估驗款，因漢茵公司以泉安公司所提送資料與規定不符，尚未送上訴人估驗計價。上訴人其後同意由泉安公司聲請土木技師公會鑑定估驗系爭工程第六十九期款，及辦理系爭工程之驗收點交，故於八十九年十月十三日依土木技師公會工程結算服務第一階段報告書之計算金額，給付泉安公司第六十九期工程估驗款三千零八萬二千八百二十三元；復依該公會第二階段報告書鑑定結果，將附表三所示泉安公司、興松公司及萬裕公司（下稱泉安公司等三家公司）之各期估驗保留款，經扣減各廠商之施工款（或變更設計之差額）、逾期扣款、瑕疵扣款後之餘額即應領保留款（詳如附表三所示），再扣減履約保證金四千三百五十萬元（轉作保固保證金）後，其餘保留款悉數發還泉安公司等三家公司受領，並於同年十二月二十一日辦理系爭工程點交完成等情，有卷附之土木技師公會「工程結算服務第二階段報告書」、漢茵公司八十九年漢茵地街字第八九○八一一、八九○
八二四、八九○九○四號函、上訴人八十九年九月十四日八九南市工土字第五九九三八號函、萬裕公司八十九年十月六日萬台字第八九一○○六號函、上訴人工務局八十九年九月七日、十月五日、七日簽、公共建設第二期特別預算黏貼憑證用紙、分批付款表、萬裕公司八十九年十月十三日統一發票足參（見原審卷㈣第二七一至二八六頁、卷㈡第二六八至二八四頁），且為上訴人所不爭，應堪信實。
（五）又上訴人於八十九年間終止與萬裕公司等廠商之承攬契約並驗收各該工程完畢後，自泉安公司等三家公司之工程保留款中，扣減上開扣款（含履約保證金）取得之款項合計達四億餘元，其後上訴人利用上揭款項，於九十年七月間就系爭工程未完成及已完成而有瑕疵之改善工程部分公告招標，另由訴外人尚禹營造股份有限公司得標施作並已完工結算，復經兩次取得主結構之安全簽證後完工啟用多年乙情，為上訴人所不爭，亦堪信實。是上訴人自認泉安公司確有施作如附表一、二所示之CCP工程及連續壁工程，及依土木技師公會第二階段報告書之鑑定結果，扣減各廠商之施工款（或變更設計之差額）、逾期扣款、瑕疵扣款及履約保證金後，將其餘保留款悉數發還泉安公司等三家公司受領，並辦理系爭工程點交完成。被上訴人據此抗辯：上訴人並未因給付附表一、二所示CCP工程、連續壁工程之各該估驗款而受損害，核與實情相符，應堪憑採。
（六）綜參上情，泉安公司確有施作附表一、二所示之工程項目，縱其施作之工程有瑕疵，惟上訴人其後已將泉安公司或接手後續工程之萬裕公司未施作或已施作而不符標準之工程，重新招商完成，並自保留款中扣減其自行修補之費用及各項扣款後，將其餘保留款悉數返還予泉安公司等三家公司，堪認上訴人並未因泉安公司承攬施作系爭工程而受有何損害。上訴人既未受有損害，依上說明，即無行使損害賠償請求可言。
六、綜上所述，上訴人並未證明其因郭炎塗、王隆、陳建棠及陳松淵等之上開行為，受有如附表一、二所示項目及金額之損害，難認對於被上訴人有何民法之侵權行為損害賠償請求權。從而，上訴人主張本於民法侵權行為法律關係，求為命⒈漢茵公司、郭炎塗、王隆與陳建棠連帶給付四千八百六十三萬四千零六元之本息；上開給付，陳松淵應與王隆負連帶給付之責。⒉漢茵公司、郭炎塗、王隆與陳建棠連帶給付一千五百十四萬九千二百零三元本息之判決，均屬無據，不應准許。原審為其敗訴之判決及駁回假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國105年12月6日
民事第六庭審判長法官李文賢
法官蔡勝雄法官張家瑛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月6日
書記官劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。