裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3560號刑事判決
裁判日期：民國94年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第3560號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 基隆 地方法院93年度重訴字第3號，中華民國93年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第869號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年。
扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬之；扣案如附表貳所示之物均沒收。
事實
一、丙○○、乙○○（已亡）明知海洛因及安非他命分係毒品危害防制條例列為管制之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣、持有。詎其二人本為施用毒品，而於不詳時間，向不詳姓名之人購入第一級毒品海洛因二十五包（合計淨重二四七點九二公克；合計純質淨重一三二點四二公克）及第二級毒品安非他命九包（合計淨重四十四點三六公克，合計驗餘淨重四十四點一四公克），嗣於民國九十二年一、二月間，見販賣毒品有利可圖，遂共同意圖販賣而持有上開毒品，二人將上開毒品藏放在由乙○○出資而由不知情之 黃詩聖 （施用毒品部分，業經檢察官為不起訴處分確定）出面承租之基隆市○○路○○號十一樓之三房屋，九十二年三月三日晚間十時十分許，丙○○與女友 吳明慧 （涉犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪部分，檢察官簽併本院審理後，業經退由檢察官另行處理）前往上址拿取海洛因及甲基安非他命，欲出外尋找買主時，為警持搜索票當場查獲，並在屋內扣得第一級毒品海洛因五包（合計淨重一百十九點一四公克，合計純質淨重三十四點五五公克）、意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之分裝袋一批、大型擠壓器一組、記帳單一紙；另自丙○○身上扣得第一級毒品海洛因二十包（合計淨重一百二十八點七八公克，合計純質淨重九十七點八七公克）、第二級毒品甲基安非他命九包（合計淨重四十四點三六公克，合計驗餘淨重四十四點一四公克）及意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之分裝袋一批。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○坦承自其身上扣得之毒品係伊所有之事實，惟矢口否認有前揭事實之犯行，辯稱沒有販賣之意圖云云，然查警員自基隆市○○路○○號十一樓之三房屋內扣得之白色粉末五包（合計淨重一一九點一四公克；合計純質淨重三四點五五公克）；自被告丙○○身上起出之白色粉末二十包（合計淨重一二八點七八公克；合計純質淨重九七點八七公克），均含第一級毒品海洛因，有法務部調查局調科壹字第三二０００一五八五號、第000000000號鑑定通知書附卷可證；又自被告丙○○身上起出之白色結晶體九包（合計淨重四四點三六公克；合計驗餘淨重四四點一四公克），亦有內政部警政署刑事警察局九十二年六月十六日刑鑑字第０九二０一０一三三三號鑑驗通知書附卷可憑。又共犯之乙○○為警查獲之初供稱：扣案毒品不知道是誰的（見偵卷第六頁），嗣送往臺灣基隆地方法院檢察署複訊時即供稱：扣案毒品是「 阿猴 」所有；而比對被告丙○○於警詢時供稱：自其身上起出之毒品中一兩多的安非他命是 阿平 （乙○○）免費給我用的，其他的全部都是阿平寄放在我這裡的（見偵卷第二十頁），嗣送往臺灣基隆地方法院檢察署複訊時仍供稱：自其身上起獲之毒品大約一兩多的安非他命是綽號「阿平」送的，其他東西都是「阿平」寄放的，不知道「阿平」的真名，但「阿平」也有被捉（見偵卷第六十六頁），共犯之乙○○與被告丙○○於檢察官複訊後，乙○○以新臺幣十萬元交保，被告丙○○另案聲請觀察勒戒而飭回。其二人於九十二年八月十八日再經檢察官傳訊，被告丙○○於該次檢察官偵訊時即改口稱：自其身上起獲之毒品係在為警查獲前，綽號「阿猴」之人交給他的（見偵卷第九十九頁反面）。可知被告丙○○為警查獲後，於警、偵訊中均供稱扣案毒品係來自乙○○，直到自檢察官第二次偵訊，方附和乙○○之說詞，改供稱扣案毒品是「阿猴」的，從而其二人雖均供稱扣案毒品係「阿猴」所有，然因有上述供詞反覆之情形，已難採信。此觀諸案發時在場之證人黃詩聖及吳明慧於偵查中與被告及乙○○二人對質時證稱：「（問：被警查到當天尚有何人在屋內）、「只有我們四人及 馮志強 外，沒其他人」（見偵卷第一００頁），嗣證人馮志強亦於檢察官九十三年二月十日偵訊中證稱：「（問：當天有無其他人到場？）沒有，當天只有我與黃詩聖、乙○○及該一男一女共五人而已」，互核證人黃詩聖、吳明慧及馮志強三人之證詞相符，可見於案發當時並無「阿猴」之人在場，佐以乙○○並未能提供「阿猴」之人的年籍資料供法院傳訊，足認扣案毒品並非「阿猴」所有。嗣乙○○以證人之身分在原審審理時結證稱：扣案之毒品係其二人向「阿猴」買來，欲供己施用等語（見原審九十三年八月十七日審判筆錄第二十頁至二十三頁），而被告丙○○對乙○○之證詞沒有意見（見同日審判筆錄第三十頁），佐以扣得毒品之房屋係乙○○在使用，並參以於案發當時並無「阿猴」之人，足徵被告及乙○○二人係向不詳姓名之人共同買進扣案毒品而共同持有之。又證人黃詩聖即基隆市○○路○○號十一樓之三房屋之承租人於檢察官偵查中證稱：其是計程車司機，因搭載過乙○○，有留下名片，所以乙○○常叫他的車，因乙○○出手滿大方，所以才出面幫乙○○租賃上開房屋，該屋是乙○○在使用等語（詳見偵卷第六十四頁至六十五頁正面）；嗣證人黃詩聖於原審審理時翻異前詞證稱：因其想搬出老家但沒有錢，乙○○拿錢讓其承租該屋，該屋是要租來與其太太一起住，並非代乙○○承租等語（詳見原審九十三年八月十七日審判筆錄第八頁至第十頁）。然觀諸證人黃詩聖自承乙○○係其開計程車的顧客，可以說沒有什麼關係（詳見同上期日審判筆錄第十頁），乙○○為何要出資承租該屋？又為何將該屋之鑰匙一支交由乙○○（詳見同上期日筆錄第十一頁），供其自由進出該屋？凡此均與常理有違，佐以證人馮志強於原審審理時證稱：證人黃詩聖跟伊說，該屋是由黃詩聖承租，乙○○在使用（詳見原審九十三年五月二十六日審判筆錄第十一頁）及證人 萬明 善證稱：其透過證人馮志強認識乙○○，證人馮志強曾找他前去基隆市○○路幫乙○○搬家（詳見同上期日審判筆錄第二十至二十一頁）等情，應以證人黃詩聖於檢察官偵查中之證言為可採，其於原審審理中所證關於係為己承租上開房屋之證詞，核係迴護乙○○之詞，要不足採。據此，基隆市○○路○○號十一樓之三房屋應係乙○○委由黃詩聖出面承租，供乙○○使用。再證人馮志強於檢察官偵查中證稱：「乙○○有跟我們談過他在買賣毒品的事，他說他在賣海洛因及安非他命，並要我們有機會時幫他介紹向他買毒品，若是成交可分得幾千元的利潤」、「在呂的租處裡，我過去時都有聽到他以電話與人聯絡買賣毒品的事情，他說他有軟的海洛因及硬的安非他命可賣」（見偵卷第一二一頁）；於原審審理時結證稱：曾在基隆市○○路○○號那邊聽到乙○○在電話中講買或賣毒品的事情，電話的內容是在說軟的、硬的，在檢察官偵查中稱乙○○有跟其談過在賣海洛因及安非他命的意思是指幫乙○○送毒品，乙○○沒有說得很清楚，只是說乙○○講好後由其送過去，幫忙送有幾千元的代價，替乙○○送就是乙○○有在賣，乙○○曾問過他是否有朋友在用，朋友有在用的話，就介紹給他等語，在施用毒品的術語中，「軟的」指海洛因，「硬的」指安非他命等語（見原審九十三年五月二十五日審判筆錄第八頁至十二頁、第十七頁）。證人 萬明善 於檢察官偵查中證稱：曾在基隆市○○路○○號十一樓之三聽到乙○○以電話聯絡買賣毒品的事宜，談話內容是問對方是否需要硬的安非他命及軟的海洛因，另外乙○○也曾在他的住處跟其說過他有做海洛因及安非他命的買賣，亦曾說有認識的人可以介紹向他買毒品等語（見偵卷第一七九頁）；在原審審理中結證稱：曾在乙○○住處聽到其跟人家講電話，電話中提到軟的、硬的，及講海洛因、安非他命的好壞，而且從證人黃詩聖處聽到乙○○有在買賣毒品等語（見原審九十三年五月二十五日審判筆錄第三十二至三十五頁），依據證人馮志強、萬明善之證言，佐以本案所查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，數量不少，價值匪淺，且在乙○○使用的房屋內查獲非供施用毒品所必需之分裝袋一批、大型擠壓器一組，及載有「試」、「用」等字之記帳單一張；並自被告丙○○身上扣得非供施用毒品所必須之分裝袋一批，再參以被告丙○○坦承與乙○○共同買進扣案毒品等情，足認被告及乙○○二人持有扣案之毒品具有販賣之意圖，然在查無積極證據足以證明被告及乙○○二人於販入扣案毒品時即意圖販賣及其二人業將販入之毒品售予他人之事實情形下，依罪疑有利被告之原則，尚難認被告及乙○○二人係販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告意圖販賣而持有扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行堪以認定。
二、查海洛因及安非他命分係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級毒品、第二級毒品，被告丙○○行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日經總統令修正公布全文，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行，修正後之毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪，與修正前之毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，法定刑度均相同，被告意圖販賣而持有第一級、第二級毒品行為之時間，雖在毒品危害防制條例修正生效前，然修正後之毒品危害防制條列第五條第一項、第二項，並無更不利於被告之情形，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。又毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣毒品罪，其犯罪構成要件即含攝持有行為，如基於同一販賣毒品之意圖而持有毒品，則毋庸另與持有毒品罪為法條競合之適用比較。被告與乙○○二人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨雖認被告與吳明慧間亦有犯意聯絡及行為分擔，然查吳明慧並未與被告及乙○○二人共同持有毒品，僅憑其與被告同在一處被查獲，及在其身上起出四本帳冊之客觀事實，尚難遽以推論吳明慧亦係共犯。被告以一行為同時意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。
三、原審審理結果認被告罪證明確予以論罪科刑固非無見，然按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸之用，係供運輸毒品所用之物（請參閱最高法院九十一年度台上字第二○六二號判決要旨），本件原判決將海洛因之包裝重諭知沒收銷燬之，尚有未洽，被告上訴否認前揭之犯行雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將被告丙○○部分撤銷改判，爰審酌被告之素行，持有毒品海洛因、安非他命之數量不少，若流入市面對多數人之身心、健康、家庭之危害頗大，且嚴重危害治安，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯後態度，被告丙○○配合乙○○之行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬，如附表貳所示之物，係共犯乙○○及被告丙○○等所有，並均為供渠等犯本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收。又九十二年度證字第二八六號中扣得之行動電話一支（內有0000000000門號）、皮包一個、九十二年度證字第二八七號中扣案之容器二個、吸食器二個、行動電話二支（內有0000000000、0000000000門號）、筆記帳本一本、租屋契約一本（提出人黃詩聖）、九十二年度證字第二八八號中扣案之注射器一支、行動電話二支（內有0000000000、0000000000門號）、吸食器三支（提出人丙○○）、九十二年度證字第二八九號中扣得之行動電話三支（內有0000000000、0000000000、0000000000門號）、記事帳本四本、新臺幣三十萬元（提出人吳明慧）等，或非被告等所有，或與本案犯罪無關，亦非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。
四、臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一七八七二號併辦意旨書略以：被告丙○○與其女友 吳明慧明 共同基於犯意之聯絡，推由丙○○於九十三年六月二十五日晚上九時許，在臺北縣三重市某跳蚤市場內，向綽號「阿達」姓名年籍不詳之成年男子，分別以新臺幣（下同）五十萬元、七十萬元之代價，購入第一級毒品海洛因七包（合計十三點七二公克）及第二級毒品安非他命七包（合計淨重二二六點一公克）後，詎丙○○、吳明慧二人遂起意出售營利，而將上開毒品放置在車牌號碼為0000000號自用小客車上，嗣於同年月二十六日零時三十分許，丙○○、吳明慧共乘該車欲將上開毒品載往基隆市伺機販售，行經國道一號公路北向十六公里處，為警查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、電子磅秤一台、分裝袋九十五只，因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌，且與本案具有連續犯之裁判上一罪關係。然查本案被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之時間係在九十二年三月三日前之不詳時間，併辦部分查獲被告持有第一、二級毒品時間則在九十三年六月二十六日，二者相距已有年餘，要難認被告係基於概括犯意而犯之，從而二者間即不具有連續犯裁判上一罪關係，本院自無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處置。
據上論據，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國94年11月8日
刑事第十庭審判長法官陳正雄
法官黃金富法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國94年11月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第1項、第2項①意圖販賣而持有第1級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
②意圖販賣而持有第2級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表壹（應沒收銷燬之毒品）┌──┬─────┬────┬─────────────┬────────┐│編號│毒品名稱│數│重量及純度│備考│├──┼─────┼────┼─────────────┼────────┤││││合計淨重一一九點四公克│乙○○使用之房屋││一│海洛因│五包│純度二九％│內查獲│││││純質淨重三四點五五公克││├──┼─────┼────┼─────────────┼────────┤││││合計淨重一二八點七八公克│││二│海洛因│二十包│純度七六％│丙○○身上查獲│││││純質淨重九七點八七公克││├──┼─────┼────┼─────────────┼────────┤││││總毛重五五點七二公克│││三│甲基安非他│九包│總淨重四四點三六公克│同右│││命││驗餘淨重四四點一四公克││└──┴─────┴────┴─────────────┴────────┘附表貳（宣告沒收之物）
一、分裝袋乙批（自被告乙○○使用之房屋內扣得）。
二、大型海洛因擠壓器壹組。
三、記帳單壹紙。
四、分裝袋乙批（自被告丙○○身上扣得）。
五、前揭海洛因五包之包裝重十八點零三公克。
六、前揭海洛因二十包之包裝重六點五七公克。