裁判字號：最高法院111年台上字第3086號刑事判決
裁判日期：民國111年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第3086號上訴人 王威澧 （原名 王偉 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月9日第二審判決（110年度上訴字第3295號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28581號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於販賣第二級毒品、第三級毒品部分（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉一、二部分）
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人王威澧（原名王偉）上訴意旨略稱：㈠證人即購毒者 蘇宏民 於本案偵查程序身分多重，具特殊性、
目的性及對立性證人之特性，其所證殊值存疑，何況其自承長期施用毒品且認識上訴人已有1年多，何以在上訴人遭證人 馬琬薰 指控販毒、被警監控後，「恰巧」開始向上訴人購毒，尤其證人蘇宏民自述與上訴人毒品交易之模式，係以現金交易為常態，卻與其於警詢所證各次毒品交易情形有間，且對毒品之價格前後供述不一，可徵其所證憑信性低落，豈能輕信，原審竟以割裂適用方式，遽為上訴人不利認定之依據；又證人蘇宏民所為之證詞有自陷於罪之危險，惟司法警察於詢問時，未為得行使拒絕證言權之告知，自屬違法取證，原審未說明權衡之旨，遽逕採為裁判之依據，亦有判決理由欠備之違失；另外，上訴人因本案被警長期跟監並以攝影儀器存證，已嚴重侵害上訴人之隱私權，在法律無明文授權之情況下，自屬違法取得之證據，原審竟未排除，遽逕採為裁判之基礎，自有判決適用法則不當之違誤。
㈡證人蘇宏民於第一審審理時，已翻異其警詢供述，並說明未
為相同陳述之理由，原審徒以證人馬琬薰於偵查、第一審審理時，意指懼於上訴人具幫派背景，恐因作證危及家人，且不同意上訴人於其作證時在場等事，即謂證人蘇宏民於審理中更異其詞，係受上訴人在場之影響，不可信，無異與對質詰問之設係為發現真實之目的有悖；其實，卷內並無任何上訴人參與犯罪組織之證據，檢察官亦未曾舉證說明何以本案存在以秘密證人方式進行訊（詢）問之必要，證人蘇宏民在第一審作證係良心發現才說出實情，原審未能審酌前情，逕以證人蘇宏民於偵查中所為之陳述具有較可信之特別情況，並認定其警詢筆錄符合傳聞例外規定，自有判決適用法則不當之違誤。
㈢上訴人已供出其毒品上游為 蔡政諺 ，不僅進行指認，並證述
其向蔡政諺購買毒品咖啡包之時間、地點及聯絡方式，警方也調取路口監視器錄影畫面為證，自不能因蔡政諺否認販賣毒品之事，即否定偵查機關有因而查獲蔡政諺販毒之事實，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項給予減刑，自有證據調查未盡並有判決理由矛盾、適用法則不當之違失云云。
三、惟查：㈠刑事訴訟法第181條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕
證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，同法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人之義務，如未告知，而侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞有無證據能力，應依同法第158條之4規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上之防禦，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。此為本院依循大法庭制度進行徵詢程序所得一致見解（本院109年度台上字第2638號判決參照）。細言之，證人之陳述是否因揭露犯行而有自陷於罪之虞，得以行使刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人於審判中針對個別問題主張行使拒絕證言權，除應依刑事訴訟法第183條第1項規定，將拒絕證言之原因釋明（依但書規定，得命具結以代釋明），其拒絕證言之許可或駁回，依同條第2項規定，應由審判長審酌後，予以准駁（處分），非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，審判長即應准許之。
卷查：本案查獲之經過，係證人蘇宏民因另案涉持有毒品於民國109年7月16日為警查獲後，供出毒品來源為上訴人，警乃據蘇宏民所述及其手機內微信通訊軟體之對話紀錄，「事後」調閱相關路口監視器錄影畫面以佐證人蘇宏民所述兩人相約見面、交易毒品之時、地及方式，進而於109年7月26日持法院核發之搜索票進行搜索、拘捕上訴人，此觀諸新北市政府警察局板橋分局解送人犯報告書、證人A1（即蘇宏民）之109年7月16日、同年月21日之警詢筆錄暨後附之監視器、手機畫面截圖自明（見偵字卷第3、179至220頁），並無上訴人上訴意旨所指遭警方長期跟監以科技設備錄影取證的情形，況關此路口監視器錄影畫面並非針對特定犯罪所為偵查目的之蒐證攝影，而係基於一般犯罪預防等行政目的，所為對在公共場所或公眾得出入場所之不特定多數人公開活動的影像紀錄，一般而言，用路人對其公開活動之隱私或秘密合理期待甚低，尤其警方僅「事後」調取特定單點之畫面，以此質量及其密度尚不足以建構、窺知上訴人日常生活隱私之全貌，對其個人基本權利（隱私權）之干預甚微，屬刑事訴訟法第230條、第231條一般偵查干預授權之範疇，自無所謂違反法律干預授權與否之問題；另細繹蘇宏民前述警詢所證非在關涉己身犯罪之自白，而係著重在其持有毒品（愷他命、毒品咖啡包）來源細節相關的刑罰寬減事項，嗣其於偵查、第一審審理中，以證人之身分作證時，亦經檢察官、審判長告以刑事訴訟法第181條得拒絕證言之旨（見偵字卷第223頁、第一審卷第348頁），自無所謂檢察官、法院未依法告知得拒絕證言之情形，此部分上訴意旨以其遭警方長期跟監侵害個人隱私及證人蘇宏民警詢時未被告以有不自證己罪之特權，屬違法取證無證據能力，原審竟未剔除、採證違法云云，顯然未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，難認為適法的上訴第三審理由。
㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自得為證據。倘被告以外之人於警詢之陳述，係在較可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，卻與審判程序中所為陳述不符，考量實體真實發現之訴訟目的，特別規定各該審判外之陳述得為證據。而證人之警詢陳述是否具有上述較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交互觀察，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證，以及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷。
原判決說明：蘇宏民於警詢時之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟審酌其於警詢時之陳述與於審判中以證人身分所為之證述未盡相符，而依蘇宏民於警詢及偵查時表示其因為害怕遭到報復，不願意出庭作證，警察說不會透露其身分，其才敢跟警察說這些事，其很擔心家人的安全等語（見偵字卷第18
3、227頁），可知蘇宏民於警詢時之陳述，因未與上訴人同庭接受訊問，較無人情或遭挾怨報復之壓力，且尚未受外界之污染，較無從權衡利害關係，以蘇宏民於警詢時陳述之客觀環境及條件觀之，相較於其在審判中作證時之客觀環境及條件，以其警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，因認蘇宏民該警詢之證述具有證據能力；且因蘇宏民於偵查時亦證稱其與上訴人間並無仇恨、嫌隙等語（見偵字卷第227頁），一開始警詢時也確實係以匿名方式為蘇宏民製作筆錄，可見蘇宏民在與上訴人同庭時，心理上確實可能承受有相當大之壓力，而未能依自由意志如實陳述，第一審於交互詰問前殊未注意此節，使蘇宏民在上訴人在庭之情形下進行交互詰問，蘇宏民於第一審所為證詞之憑信性即屬有疑等理由甚詳。核無不合。此部分上訴意旨執此指摘原判決採認蘇宏民上開警詢，有悖於對質詰問目的之違法，顯然未確實依憑卷內資料，就事實審採證認事之適法職權，妄指違法。自非上訴第三審之合法理由。
㈢證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又各種供述證據，無論係被告或共犯（含傳統的共同正犯、教唆犯、幫助犯）的自白、對向犯或被害人（含告訴人及其家屬）及一般無上揭關係的證人指述，均屬各自獨立的證據方法，雖然購毒者的指證，因立場與販賣者有對向性關係、利害相反，具有較高的真實性疑慮，但若無明顯齟齬，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據。易言之，此乃屬證據證明力範疇，設使另有其他非供述證據可以參佐，益當足憑認定。再者，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且供述證據雖前後稍有差異或矛盾，如其基本事實陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。
原判決主要係依憑上訴人於偵查、歷審審理時，坦承：我微信暱稱「小貓咪」、「我最可愛」，確有於事實欄一、二所載時間與蘇宏民以微信聯絡、相約見面、收受蘇宏民匯入其台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）帳戶之款項，並有「轉讓」含有甲基安非他命、硝甲西泮、硝西泮的毒品咖啡包10包予蘇宏民的部分自白（但辯稱與蘇宏民間無愷他命毒品交易，109年7月14日那天是蘇宏民在我車上副駕駛座看到有毒品咖啡包，就順手拿走）。證人蘇宏民迭於警詢、偵查中，證實上情無訛，並直言：我確實有以微信與暱稱「小貓咪」、「我最可愛」的上訴人聯絡，購買毒品，我有轉帳新臺幣（下同）1萬7千元到上訴人指定的台新銀行帳戶，向上訴人買10公克愷他命，轉帳5,500元，向上訴人買10包毒品咖啡包（含有甲基安非他命、硝甲西泮、硝西泮成份），有將匯款明細傳給上訴人，我在匯款後向上訴人說「上次打麻將的錢」，是因為上訴人他要我不要講那麼明白，實際上是向他購買毒品的錢，上訴人都是駕駛計程車（車牌號碼00000000號營業用小客車）到我位於新北市○○區住處樓下，將毒品交給我，均有完成交易等語之證言；顯示與交易時間相符，及合於毒品交易者為避免查緝，儘可能避用文字的簡短應答及匯款明細之微信對話紀錄截圖；顯示上訴人確有於上開時、地駕駛前開車輛前來蘇宏民住處樓下交易的路口監視器錄影畫面截圖；參諸蘇宏民既因涉毒品案件為警查獲，當知販賣毒品係屬重罪，且自承與上訴人並無夙怨、仇恨，上訴人於偵查中更自承蘇宏民為其學弟，畢業後有一起玩，後來沒有聯絡，其退伍後因有共同朋友就會一起打麻將、吸毒，算認識的朋友，有向蘇宏民借過賓士車、會聚餐等語，可見蘇宏民與上訴人間縱有金錢糾紛，但無重大仇恨，當可排除故意誣指之動機；尤其上訴人對於蘇宏民前開匯款之原因，前後供述不一，而證人蘇宏民於警詢、偵查時，即因害怕報復，表示不願意出庭作證，是經警表示不會透露其身分，才說出上情，並以匿名方式製作筆錄，益徵蘇宏民無虛捏誣攀之虞（且因蘇宏民有多次施用毒品前科〈見第一審卷第313至317頁，臺灣高等法院被告前案紀錄表〉，並因持有愷他命、毒品咖啡包遭警查獲，亦無誤認毒品種類之虞）；再稽諸上訴人為警查獲時扣得大量之愷他命（33包，總純質淨重65.467公克）、含有甲基安非他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮等成份之毒品咖啡包（共583包），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽，足徵上訴人確有管道取得前開毒品可資以售予蘇宏民，更何況蘇宏民於偵查作證之初始，既經告以偽證罪刑責，並命具結以擔保證言之真正，衡情應無甘冒偽證罪風險，設詞誣陷之可能等情況證據資料，乃認定上訴人確有如事實欄一、二所載犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決（轉讓禁藥、加重持有第三級毒品部分〈即第一審判決事實欄一、二所載部分〉）及上訴人被訴於109年7月8日販賣第三級毒品予蘇宏民部分所為無罪之諭知，經比較新舊法，就如事實欄一所示部分，改判論上訴人以（修正前）販賣第三級毒品罪，並於法定本刑「7年以上有期徒刑」之範圍內，宣處有期徒刑7年8月；就如事實欄二所示部分，改判依想像競合犯之例，從一重論以（修正前）販賣第二級毒品罪（另想像競合犯〈修正前〉販賣第三級毒品罪、〈修正前〉販賣第四級毒品罪），並於法定本刑「無期徒刑或7年以上有期徒刑」之範圍內，宣處有期徒刑7年6月，暨就前開2罪合併定其應執行為有期徒刑8年，併為相關沒收、追徵之諭知。復對於上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並指出：
⒈毒品價值非微，毒品交易本具有一定之隱密性，蘇宏民就
事實欄一部分，所為前揭交易過程之證述，核與毒品交易者為避免查緝，不會任意留下文字或現金紀錄之常情無違，堪認蘇宏民上開證詞應可採信。
⒉販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，
其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問，且治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而無端供應他人之理。上訴人既自承與蘇宏民有金錢上糾紛，何以會於事實欄二所示時、地，無端提供價值達5,500元之毒品咖啡包10包予無特殊深厚情誼之蘇宏民？再觀諸卷附監視器錄影畫面翻拍照片，上訴人駕駛上開營業小客車前往蘇宏民住處樓下後，蘇宏民上車與上訴人碰面，時間不到1分鐘旋即下車返家（見偵字卷第27至29頁）， 倘渠 等2人確有債務或其他事情需要討論，大可透過微信或其他通訊方式聯繫，又何以需要在蘇宏民轉帳5,500元後不久即相約碰面，且碰面不到1分鐘即分開，各自離去？上訴人所辯2人係為談車子或鑰匙之事相約碰面云云，違常難信，此事實欄二部分當係基於販賣第二級、第三級、第四級毒品以營利之犯意所為。
⒊證人蘇宏民雖於第一審審理時翻異前詞，意指其警詢前詞
係為報仇之目的，故意誣陷上訴人云云，然審諸證人蘇宏民及馬琬薰前分別於警詢、偵查、第一審審理時，皆陳稱懼於為上訴人不利之供述，恐有危及家人安全之虞，而求予遮隱個資、製作匿名筆錄或不希望上訴人在場各等語，可見上訴人在庭時，確可能造成證人蘇宏民難以自由陳述，證人蘇宏民於第一審審理時所證，自無從憑為上訴人有利認定之依據。
以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證堪謂尚非不明。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違誤，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，殊難謂已經符合首揭法定上訴要件。㈣毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，因而查
獲，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用。又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院言詞辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法。
原判決業於理由欄貳─五─㈣內，詳為說明上訴人如事實欄二所載之犯行，如何不能適用供出毒品來源減刑規定的理由，並指出：上訴人雖供稱其所提供予蘇宏民之毒品咖啡包的來源為蔡政諺，但依新北市政府警察局板橋分局110年3月4日新北警板刑字第1103841829號函暨所附蔡政諺警詢筆錄顯示，蔡政諺否認其事（見第一審卷第209、220頁），復無其他事證可資佐證，自難認有因上訴人之供述而查獲其毒品上游之情形，而無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就其所犯如事實欄二所載之犯行予以減刑。是以本件並未因上訴人供述而查獲其販賣毒品之其他正犯或共犯之理由，按之卷內資料，委無不合。此部分上訴意旨，置原判決上揭說明於不顧，猶執上開其已供出毒品來源之陳詞，指摘原判決未為必要調查復未據以對其減刑，有適用法則不當之違法云云，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，核非適法之第三審上訴理由。
四、以上及其他上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認本件關此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於加重持有第三級毒品部分（即事實欄三部分）
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、上訴人所犯毒品危害防制條例第11條第5項之加重持有第三級毒品罪（另想像競合犯同條例第11條第2項持有第二級毒品罪〈輕罪〉）部分，原判決係撤銷第一審此部分有罪之科刑判決，仍為有罪之認定。核此輕重罪皆屬刑事訴訟法第37
6條第1項第1款之案件。依前開說明，既經第二審判決，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年9月22日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官黃斯偉法官吳秋宏法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年9月26日