裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第779號刑事判決
裁判日期：民國110年11月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第779號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴人即被告劉星鑠選任辯護人王炳人律師
江錫麒 律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第81號中華民國110年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第4460號、108年度少連偵字第70號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表編號9、10所示之物，均沒收銷燬之；如附表編號1至
8、11、13所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮（Nimetaze
pam）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone，下簡稱MEAPP）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone，下簡稱CEC）、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮，分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款所列管之第二、三、四級毒品，不得非法持有（第三級毒品不得達純質淨重20公克以上）、意圖販賣而持有，其原為供己施用，於民國108年7月30日某時，在臺中市某夜店前，見真實姓名、年籍不詳之成年男子在夜店外抽K煙，乃上前詢問毒品售價，該不詳成年男子即以新臺幣（下同）15000元之價格販賣兼贈送如附表編號1至11所示含有上開毒品成分之梅錠、愷他命及混合型毒品咖啡包（所含各級毒品成分、純質淨重均詳如附表編號1至11所示）予丙○○，並允諾丙○○倘願意擔任出面配送毒品予買家之小蜜蜂角色，日後即得以便宜價格購毒或獲取免費毒品施用，且交付如附表編號13手機予丙○○作為聯繫販毒使用之工作機，丙○○遂收受該男子交付之工作機及毒品，而自斯時起，與該不詳成年男子共同基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之犯意聯絡，持有如附表編號1至11所示之第二、三、四級毒品，除供自己施用外，並等候指示伺機販賣予他人以牟利，然尚未尋得購毒者。適因乙○○所涉販賣毒品案件為警偵辦，乃配合警方查緝毒品上游，於108年8月1日8時22分許，以通訊軟體LINE與真實姓名、年籍均不詳，暱稱「川普」之人聯絡，傳送「在哪？」之暗語，欲議定購買毒品之相關事宜，賣方則於同日8時29分許回覆「○○○」，並約定在位於苗栗市○○路之○○○餐廳前交易，員警即偕同乙○○至現場等候，嗣於同日9時許，丙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車停放在○○○餐廳對面路邊，員警隨即上前盤查，丙○○見狀旋徒步逃逸，但終遭員警逮捕，並扣得如附表編號12、13所示被丙○○丟棄至草叢之手機，復經丙○○自願同意搜索後，在上開車輛內扣獲如附表編號1至11所示毒品及附表編號14與本案無關之現金44500元。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠證人乙○○於警詢所為之陳述，對上訴人即被告（下稱被告）
丙○○而言，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力，復查無證人乙○○之警詢陳述有符合刑事訴訟法第159條之3之例外規定，從而依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定，上開警詢之陳述並無證據能力。㈡另檢察官及被告、選任辯護人於本院準備程序時，就本判決
後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均未爭執證據能力，且於本院言詞辯論終結前，其等對於卷附前揭爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除前揭爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○矢口否認有何共同意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之犯行，於本院辯稱：我只承認持有如附表編號1至11所示毒品，否認販賣及意圖販賣而持有這些毒品，當天我並不是去交易毒品，只是去還附表編號13的手機，那是夜店賣毒品的人託我保管的，我不知道為什麼要託我保管；我不認識乙○○，之前沒有與乙○○交易過毒品云云。然查：㈠被告丙○○於108年8月1日9時30分許，在苗栗市○○路之○○○餐廳
對面路邊，為警查扣如附表所示之物等情，為被告於警偵、原審、本院準備程序、審理時所不爭執，核與證人即查獲員警徐○○於原審審理時就此部分具結所證情節相符，並有如附表編號1至11、13所示之物扣案得資佐證，復有現場照片、扣案物照片、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵4460卷第51至61、81至101頁）。
又扣案如附表編號1至11所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別檢驗出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮、MEAPP、CEC、4-甲基甲基卡西酮成分（總純質淨重共計26.42公克〈計算式：14.55＋6.58＋3.07＋1.51＋0.16＋0.55＝26.42公克〉）、第四級毒品硝西泮（無證據證明純質淨重20公克以上），亦有卷附內政部警政署刑事警察局109年1月2日刑鑑字第1080090921號鑑定書得考（見原審卷一第43至51頁），是此部分堪認屬實。㈡被告固辯稱其購入之毒品僅係供自己施用，無賣出以營利之
意圖，並以前詞置辯。惟：⒈被告有意圖販賣而持有扣案毒品乙節，業據其於查獲當日即1
08年8月1日警詢時坦稱：（你為何會將0107-VS號自小客車停放在苗栗縣苗栗市○○路○○○餐廳對面路邊？）我是接到指示過去的。（你是否有與人相約或接受他人指示前往交易毒品？指示作何事？）我是接受指示要我過去等一個人。他沒說就叫我過去等人。（你是受何人指示前往的？）我是接到LINE的電話，帳號是「…」，但我不知道其真實姓名，他就是108年7月30日賣毒品給我的人。（所以指示你前往上開處所是要你轉賣或交貨毒品給他人嗎？）還沒接獲指示。（你對於警方詢問過程有無遭受強暴脅迫、詐欺利誘或疲勞詢問等不法情事？）沒有等語（見偵4460卷第41頁）；又於同日偵訊時供承：（你為何今日會前往○○○餐廳？）我108年7月30日買愷他命時，那位賣家給我一個手機，當時他就跟我說line的名字「...」就是他，跟我說只要他打電話來我就要接，叫我去等一個人，說有個人會過來跟我拿，應該是要我幫忙送毒品，對方就說會免費給我愷他命，但沒有說會給多少數量，只說後面我跟他買愷他命的錢會比較便宜。我今天被扣到的毒品雖然是我之前買的，但我覺得那賣家的意思是我要先拿出我買的毒品給今天的買家，對方之後再跟我算錢，會再給我報酬。（該名賣家有無跟你說今日買家會買多少毒品？）沒有，只說要我到之後，買家會跟我說他要買多少錢的愷他命，我再給買家，我今日會到現場就是要幫忙交毒品給對方等語在卷（見偵4460卷第118頁）。經核被告所供，有關接受指示去等一個人、幫忙送毒品、會免費給愷他命、之後買愷他命比較便宜各節，均是被告基於自由意志所陳述，並未見員警、檢察官有用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法取供之情形。⒉被告嗣雖翻供稱：當天對方打電話給我是要跟我拿手機，不
是幫忙送毒品，扣案毒品這麼多，都是我自己要施用的，一次買多一點比較便宜云云。然查：⑴從毒品需求面觀之：被告先於108年8月1日、同年8月20日
警詢時供稱：我只有吸食愷他命，大約一個禮拜施用一次，我心情不好需要放鬆時偶爾會用，至於梅錠、水狀咖啡包我還沒用過（見偵4460卷第33、141頁），又於同年8月21日警詢時供述：我有吸食三級毒品愷他命及混合型毒品咖啡包，但是混合型毒品咖啡包不常用（見偵4460卷第159頁），可見被告非屬重度施用毒品成癮之人。其後被告固於原審時改稱：那麼多不同種圖案的毒品有些是送的，我買了20種，梅錠是送的，我施用毒品的量滿大的等語（見原審卷一第108至109頁），但被告為此等供述時，係在其已被起訴涉嫌販賣毒品未遂罪，是被告已意識其供述內容關涉之爭點利害，則被告是否確有其事後所稱毒癮蠻大之情形，自屬可疑。衡酌被告先前關於施用毒品頻率之供述，主要在其為何買入扣案毒品，並無就該部分刻意為不實供述之必要，自應以之前所供述之施用頻率較為可信。
⑵從一般事理判斷：衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康
與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，若僅供己施用，酌量購入即可，只因有大量施用毒品之需求而購入，不止需較高之資金成本，亦須面對保管風險，甚至為警查獲之可能，故如非有利可圖，當無甘冒巨大風險，大量購入囤積之理。扣案如附表編號1至11所示之毒品數量甚多，組成之成分包括甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮、MEAPP、CEC、4-甲基甲基卡西酮、硝西泮等，種類、態樣繁多，已與一般單純施用毒品者僅持有零星毒品之情形不同，由其數量、品項、種類、態樣等情觀之，顯非僅供被告自己施用，益徵被告企圖販賣予他人牟利之犯意甚明。又如前所述，毒品物稀價昂，取得不易，我國法令對販賣毒品或意圖販賣而持有毒品者又臨以嚴刑，意圖販賣而持有毒品者，茍非有利可圖，實無甘冒遭查緝法辦重罪之風險藏置相當數量毒品而不求利得之理，是被告取得如附表編號1至11所示毒品，準備販賣從中營利之意圖，應屬符合經驗法則及論理法則之判斷，則被告購入扣案毒品，應非單純供己施用，而有意圖賣出以營利之意思，其將扣案毒品放置在車內伺機依指示販賣，應堪認定。
⑶況依被告所述，扣案如附表編號1至11毒品是其於108年7月
30日凌晨在臺中市北屯區某家夜店跟一不認識的男子購買，其不知道該男子的真實姓名、綽號及居住所，也沒有聯絡方式，是當天剛好遇見對方在夜店外抽K煙，其上前詢問毒品價錢後，以15000元購入本案毒品，並獲贈梅錠等物，對方復給其附表編號13所示IPHONE手機保管，表示下次購買愷他命有優惠，其不知道手機的門號及密碼，只跟對方買過這一次而已，對方有算比較便宜等情（見偵4460卷第29至31、118至119、143至145頁；原審卷一第108至109頁），可見被告與該不詳男子並不認識，當天係第一次見面就交易毒品，該不詳男子倘非欲以附表編號13所示IPHONE手機指示被告從事毒品買賣，衡情在雙方無信任關係，若被告避不見面即無法追索取回手機之情形下，當不會無緣無故交付價值非微之IPHONE手機予素不相識之被告保管1晚。再者，被告就歸還手機乙節，屢次所稱亦不一致，或稱要將手機還給該不詳男子（見偵4460卷第242頁；原審卷二第150頁），或稱該不詳男子要被告把手機還給他苗栗的朋友（見本院卷第131頁）云云，顯見其供詞不一，憑信性甚為可疑。又假使被告所辯只是單純幫人保管手機，非供買賣毒品使用為真，則其面對員警查緝時，應無立刻丟棄附表編號12、13手機之理，足見被告係惟恐其意圖販賣而持有毒品、工作機之舉為警查悉，企圖湮滅罪證，始有如此反應。基上，被告事後翻稱其只是受託代為保管手機及歸還手機，暨其係為避免遭檢察官聲請羈押、情緒緊張，才說猜測對方是要交易毒品云云，均屬飾卸之詞，實不足採。⒊按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品罪，其
「販賣」之內涵，由於法律本身為抽象性之概念，須透過解釋方得具體適用。上開條文所稱之「販賣」，依其文義，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，其概念具有多義性，宜從立法資料及法律規範之體系與目的，探究其內涵。稽諸司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目的。惟意圖營利而購入毒品，究否已著手於毒品之販賣，關涉同條例第4條第6項「販賣毒品未遂罪」或第5條「意圖販賣而持有毒品罪」之成立，上開解釋並未論及，致生爭議。揆諸現代刑法重視法益之保護，以其作為刑罰正當化之依據。由於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危害防制條例，其販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。是行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段。然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。因此苟行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號裁判意旨參照）。被告固基於販賣第二、三、四級毒品以營利之犯意而購入持有扣案毒品，且曾稱接獲指示去○○○餐廳等一個人等語，但依卷內客觀事證所示，尚無積極證據可證其業已尋得買主或已有對外行銷之舉，即為警查獲（證人乙○○難認係本案購毒者，詳如下述），自無從認被告已著手實行販賣毒品犯行，按諸前揭說明，僅得論以意圖販賣而持有毒品罪。
㈢公訴意旨雖認被告持有如附表編號1至11所示毒品用以販賣
予證人乙○○，惟未完成交易即遭警方破獲，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪嫌。但查：
⒈證人乙○○固於警詢、偵查中證稱：伊係和「川普」購買毒品
，在警局有指認是被告，印象中買過2次，但因為這支電話是不同人在使用，每次都是不同男子開黑色豐田汽車前來販賣毒品； 伊有 跟被告買過2次，地點是在苗栗市○○宮附近的全家便利商店，其他是跟不同人買的等語（見他卷第149至153頁；偵4460卷第189至201頁）。然被告堅詞否認曾與證人乙○○見面、認識，且細究證人乙○○提供之LINE對話訊息畫面截圖，對話之另一方為暱稱「川普」之帳號，與被告自承持用門號0000000000號行動電話（搭配如附表編號12所示手機）登錄LINE帳號暱稱「ALlen」不同（見原審卷一第201、203頁）；而扣得之附表編號13手機則無法採證解析其內之數位電磁紀錄，均無從認定被告與暱稱「川普」之帳號有何關聯。又證人乙○○既自稱係與被告交易毒品之人，衡諸毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，或基於其他動機而為虛偽陳述，自仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。故本院認證人乙○○既有指認被告以求取減刑之可能，又乏證據證明被告與證人乙○○聯繫之「川普」有關，自無從以其證言，遽斷被告即係與證人乙○○對話、聯繫交易毒品之賣方。⒉再依證人即至現場逮捕被告之員警徐○○於原審審理時所證
：當日乙○○供稱均是用LINE聊天室與暱稱為「川普」之人溝通交易時間、地點，對方就會派人來交易毒品，後來乙○○就用LINE與「川普」聯繫，「川普」就說在○○○餐廳，伊隨即與其他同事、乙○○一同前往，乙○○是與伊乘坐同一輛車，路上乙○○有與「川普」通話，大致是在講交易的時間、地點，對方有說會派人過去；到○○○餐廳後，乙○○說對方是開一輛黑色車子，然後就在對面發現一輛黑色車子，乙○○當場有指認該車輛與之前交易的車輛相同，伊便下車盤查、並告訴被告伊是警察，被告就逃跑了，後來在附近一處擋泥牆旁逮捕被告，後來乙○○也有指認被告就是之前曾與其交易毒品2次之人等語（見原審卷二第29至57頁）。而證人徐○○雖於事發當日至現場逮捕被告，但被告當時僅身上持有大量毒品，並未有直接與乙○○交易毒品之行為；且證人徐○○其轉述乙○○之見聞，評價上亦僅可認定屬與乙○○證述相同之累積性證據，無足作為證人乙○○證述以外之其他補強證據，自亦不能憑此作為對被告不利，或認定被告有販賣毒品予乙○○之佐證。
⒊復依證人乙○○提供其與「川普」溝通之LINE對話訊息紀錄（
見偵4460卷第211頁），乙○○先詢問「在哪」，「川普」則回覆「○○○」、並詢問「大哥他到了嗎」、「我還有客人欸」，而後乙○○則回覆「你到了？」、「我問他一下」、「你開哪台」，嗣雙方接續有語音通話，乙○○於通話後表示「他到了」、「對面福特」、「你在哪」。憑上開對話訊息紀錄，雖可認定乙○○確實有與「川普」約定交易地點、並且互相詢問對方之所在位置；但被告既始終否認其為「川普」或「川普」販毒集團之人，卷內又乏其他事證足以認定被告與「川普」為同一人，或係「川普」指定出面交易毒品之人，而扣案之附表編號12手機係被告個人使用，內含之LINE帳號並非「川普」，另附表編號13手機則無法解鎖使用，皆不能認定內含之LINE帳號與「川普」有關，已如前述；是遍查卷內所有客觀證據資料，均無法認定被告與「川普」、「川普」販毒集團有關，或與「川普」、乙○○間有聯繫販賣毒品之情事。
⒋從而，本案尚乏可資確切認定被告販賣毒品未遂之客觀事證
，依檢察官所提出之證據，並未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信之程度，此部分尚存有合理之懷疑，依循「罪證有疑，利歸被告」之刑事審理原則，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪嫌，尚有未洽。
㈣綜合上述各項證據及理由，被告以營利之目的，購入如附表
編號1至11所示毒品，然尚未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，即遭警查獲，其意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第11條業於109年1月1
5日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前之毒品危害防制條例第11條第2項原規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」、第5項原規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」，修正後第2項則規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」、第5項則規定「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第11條第2項、第5項對被告較為有利。
四、論罪及法律適用：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管
制之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮、MEAPP、CEC、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，硝西泮則為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所管制之第四級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品罪。起訴書認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪，容有誤會，惟其基本社會事實同一，且本院於審理時，業已當庭告知被告所犯法條包含同條例第5條第2項、第3項、第4項之罪（見本院卷第134頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。㈡被告意圖販賣而持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重2
0公克以上之低度行為，應為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。又被告意圖販賣而持有第四級毒品部分，因無法檢驗純質淨重，復無積極證據證明已達當時刑事處罰之純質淨重20公克以上，是被告持有第四級毒品部分，自不構成犯罪而無為意圖販賣而持有所吸收，附此敘明。㈢被告與不詳男子間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告以意圖販賣而持有之一行為，同時觸犯數罪名，為想像
競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
㈤按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告否認其具有販賣意圖，辯稱扣案毒品皆係供己施用，沒有要販賣予他人云云，故被告於偵審中均未自白意圖販賣而持有毒品之犯行，自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈥另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告意圖販賣而持有之第二、三、四級毒品，雖無證據證明業已出售，然毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告前有觀察勒戒之毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，其明知毒品輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、破壞社會治安，竟無視於此，仍意圖販賣予他人而持有上開毒品，數量非少，危害社會之程度非微，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
五、本院撤銷改判之理由：㈠原審法院認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查
，被告所犯為意圖販賣而持有第二級毒品罪，原判決認定被告係犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，其認事用法尚有未洽；又扣案如附表編號13所示手機，乃供本案犯行使用，原審以不能認定與本案持有毒品犯行有直接關聯而未予沒收，亦有不當。檢察官提起上訴認本案應構成販賣未遂罪，暨被告上訴否認意圖販賣而持有毒品部分，固均無可採，然原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜
述如下：審酌被告明知各類型毒品對於身體健康均有戕害，竟無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭意圖販賣而持有毒品犯行，且購入毒品之數量、種類非微，倘流入市面，毒害所及，既深且廣，其潛在危險性頗高，幸未及賣出即為警查獲，尚未對社會大眾產生具體之損害，復考量被告犯罪之動機、目的、手段，暨否認犯行，無視其辯詞之不合理性，始終以自己施用置辯，缺乏悔改誠意，兼衡被告於原審審理時自陳之學經歷、工作、家庭經濟狀況(見原審卷二第153頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收：
⒈扣案如附表編號9、10所示之毒品，經鑑驗結果均含有第二級
毒品成分，有內政部警政署刑事警察局109年1月2日刑鑑字第1080090921號鑑定書在卷可考（見原審卷一第43至51頁），皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。又上開毒品之外包裝袋，係用以包覆毒品，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同外包裝袋併予沒收銷燬之；至於前開已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬之。⒉扣案如附表編號1至8、11所示之毒品，經鑑驗之結果含有第
三級或第四級毒品成分，亦有卷附內政部警政署刑事警察局109年1月2日刑鑑字第1080090921號鑑定書得佐（見原審卷一第43至51頁），均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。⒊扣案如附表編號13所示手機，乃係不詳男子提供予被告之工
作機，作為聯繫使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。
⒋另扣案如附表編號12所示手機，為被告所有，於偵查中進行
採證結果，並未查獲與本案相關之資料，復無證據證明係被告供本案犯罪使用之物；又如附表編號14所示之現金44500元，與本案犯行無涉，業經被告陳明，亦無證據證明與本案有何關連，均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官馮美珊提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年11月11日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官許文碩法官周莉菁以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官王朔姿中華民國110年11月11日附表：
編號扣案物品名稱及數量備註1愷他命22包驗前總淨重14.85公克，驗前總純質淨重14.55公克，含有第三級毒品愷他命成分2毒品咖啡包11包驗前總淨重111.41公克，含有微量第三級毒品硝甲西泮、MEAPP、CEC、微量第四級毒品硝西泮成分（均無法檢驗總純質淨重）3毒品咖啡包11包驗前總淨重112.52公克，含有微量第三級毒品硝甲西泮、MEAPP、CEC、微量第四級毒品硝西泮成分（均無法檢驗總純質淨重）4毒品咖啡包27包驗前總淨重219.48公克，含有第三級毒品MEAPP（純度3%，驗前總純質淨重6.58公克）、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮成分（均無法檢驗總純質淨重）5毒品咖啡包19包驗前總淨重153.53公克，含有第三級毒品CEC（純度2%，驗前總純質淨重3.07公克）、微量第三級毒品硝甲西泮、MEAPP、微量第四級毒品硝西泮成分（均無法檢驗總純質淨重）6毒品咖啡包19包驗前總淨重151.35公克，含有第三級毒品CEC（純度1%，驗前總純質淨重1.51公克）、微量第三級毒品硝甲西泮、MEAPP、微量第四級毒品硝西泮成分（均無法檢驗總純質淨重）7毒品咖啡包1包驗前總淨重8.12公克，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度2%，驗前總純質淨重0.16公克）、微量第三級毒品硝甲西泮成分（無法檢驗總純質淨重）8毒品咖啡包5包驗前總淨重55.03公克，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度1%，驗前總純質淨重0.55公克）、微量第三級毒品硝甲西泮成分（無法檢驗總純質淨重）9梅錠2包驗前總淨重2.1公克，含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮成分（均無法檢驗總純質淨重）10梅錠30包驗前總淨重31.03公克，含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮成分（均無法檢驗總純質淨重）11水狀咖啡包3包驗前總淨重62.31公克，含有微量第三級毒品硝甲西泮、MEAPP、CEC成分（均無法檢驗總純質淨重）12手機1支廠牌：APPLE，顏色：粉紅色，行動電話門號：0000-000000號（含SIM卡1張），與本案無關13手機1支廠牌：APPLE，顏色：香檳色14現金44,500元與本案無關