裁判字號：臺灣基隆地方法院96年簡上字第139號刑事判決
裁判日期：民國96年10月16日
裁判案由：詐欺
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度簡上字第139號上訴人即被告乙○○上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院基隆簡易庭96年度基簡字第479號，中華民國96年6月27日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第3110號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、緣乙○○於民國95年3月起，至同年5月11日間止受 邱榮達 之胞妹僱用看護邱榮達，因數度陪同邱榮達前往郵局自動櫃員機提款而知悉邱榮達郵局帳戶（帳號0000000-0000000）之郵政儲金金融卡密碼，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以不詳方式取得邱榮達之金融卡，而於附表一所示之時間、地點，持邱榮達之金融卡，在郵局自動櫃員機，以未經授權而輸入邱榮達密碼，使自動櫃員機之識別系統誤認乙○○係邱榮達本人或邱榮達授權之人之不正方法，依乙○○操作之數目釋出如附表一所示之現金，共計新臺幣（下同）220,000元（聲請簡易判決處刑書誤載乙○○提領五次，合計250,000元，業經檢察官於原審當庭更正如附表一所示）。嗣邱榮達於95年5月15日往生後，邱榮達之子丁○○前往郵局辦理邱榮達上開帳戶之結清手續時，發現該帳戶有異常提領之情形，經調閱郵局監視錄影帶認乙○○涉有嫌疑，報警處理後，始查悉上情。
二、案經丁○○告訴而由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦定有明文。有關證人丁○○、丙○○於檢察官偵查中之結證陳述，上訴人即被告乙○○認係被告以外之人於審判外之陳述而無證據能力，然上開證人均經本院於審判中傳喚到庭具結作證，其證述內容經核與偵查中相符，故本院認逕行援用上開證人於本院之證述即可。
(二)又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5亦有明文。查本案證人戊○○、 釋宏琳 （俗名 邱柳枝 ）於偵查中之證述，經本院於審判程序提示予被告，並告以內容要旨，被告未就證據能力聲明異議，本院審酌相關言詞陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
(三)法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第212條定有明文。另檢察事務官在受檢察官指揮實施搜索、扣押、勘驗或執行拘提，及詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人時，視為刑事訴訟法第
230條第1項之司法警察官（法院組織法第66條之3參照）。故檢察事務官所為之勘驗，本不能與檢察官親自實施之勘驗同視，依法亦屬被告以外之人於審判外之書面陳述。本案偵查卷附由臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務官實施勘驗所製作之筆錄（偵查卷第27、51、52、
97、98頁），經本院於審判程序提示予被告，並告以內容要旨，被告表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關書面陳述作成時之情況，均屬檢察事務官依光碟播放畫面之如實紀錄，認為適當，依上開㈡所揭示之法條意旨，亦得援為本案證據。
二、訊據被告固坦承其有於附表一所示之時間、地點，持邱榮達之郵局金融卡提領如附表一所示金額，惟矢口否認係未經邱榮達同意而盜領，辯稱因邱榮達眼睛不好，委由其代領，領錢時邱榮達均有陪同在郵局大廳等候，領完後錢均有交予邱榮達，邱榮達則持領來金錢買健康床或健康食品，其都有告知邱榮達之家人云云。經查：
(一)有關被告於如附表一所示之時間、地點，持邱榮達之郵局金融卡提領如附表一所示之金錢，業據被告坦承在卷，且有郵局客戶交易清單影本、附表一所示郵局之監視錄影光碟及勘驗光碟筆錄、光碟翻拍之照片6張、監視器暨郵局地形照片6張附卷可稽，應堪認定屬實。
(二)被告雖一再辯稱其係受邱榮達委任而代為提領現金，每次提領時，邱榮達均有在場或在郵局大廳等候，從未有其單獨前去提領之情形云云。然本案偵查中經檢察官指揮檢察事務官勘驗如附表一編號1至3所示被告在愛三路郵局之領款過程，用以確認被告領款時邱榮達是否在場，勘驗結果如下：一為被告於自動提款機領款時正面監視錄影機所拍攝，另一光碟為被告領款時側後方之監視錄影器所錄製，均僅為被告於自動領款機提領款之過程，除有其親自操作提款機之過程，及部分詢問隔壁或旁邊待領款人如何操作提款機步驟外，並無成年男子在旁（偵查卷第27頁參照）。且檢察官於偵查中另當庭勘驗愛三號郵局95年4月18日17時47分（即附表一編號3之時間）錄影光碟，發現被告獨自由提款機前方入口進入，領完款，由對面提款機的左側離開；另同年4月19日17時26分許（即附表一編號4之時間）獨自由提款機前方入口進入提款，領完後，由同一入口出去（偵查卷第101頁參照）。嗣檢察官再勘驗愛三路郵局提供之由提款機往外拍之95年4月12日、18日、19日（即附表一編號1至3之時間）之被告領款過程光碟以及愛三路郵局提供之可拍攝到由提款機通往郵局大廳之畫面，其中95年4月18日、19日之被告領款過程光碟內容（偵查卷第108、109頁參照），均未見邱榮達在場。檢察官復指揮檢察事務官勘驗95年4月25日（即附表一編號4之時間）被告在八斗子郵局之領款過程，確認被告領款時邱榮達是否在場，勘驗結果如下：95年4月25日上午9時35分許，形似被告之婦女出現於提款機，此時身旁僅似郵局義工在旁協助操作提款機。檢察官再勘驗八斗子郵局提供之同時由提款機往外拍、郵局內部之監視錄影光碟，均未看見邱榮達（偵查卷第97、110頁參照）。
以上勘驗結果，足認被告於如附表一所示之時間、地點，持邱榮達之金融卡提領現金時，並無被告所稱邱榮達均在場或在郵局大廳等候之情形，被告此部分之辯解，顯無可採。
(三)被告另稱其每次代為提領金錢都是陪同邱榮達前往行政院衛生署基隆醫院（下稱署立基隆醫院）看診，之後先去吃飯，回家時順道前往愛三路郵局提領云云。惟依偵查卷附署立基隆醫院提供之病歷，邱榮達於95年4月間前往看診之時間為4月4日、4月6日、4月18日，顯與如附表一所示四次提領現金之時間未盡相符，亦無從支持被告上開說法屬實。
(四)又被告辯稱其幫邱榮達領了快300,000元左右，都有告訴邱榮達之妹釋宏琳（俗名邱柳枝），邱榮達領錢是要買健康食品及床云云，然邱柳枝於檢察官偵查中結證稱其找被告來照顧哥哥邱榮達，被告沒有跟其提過邱榮達有提領很多款項出來之事，也沒說過曾幫邱榮達領了快300,000元等語（偵查卷第39頁參照）。被告見狀復辯稱其沒跟邱柳枝說過此事，但曾向邱榮達之女丙○○及媳婦戊○○（丁○○之妻）提及曾幫邱榮達領過一些錢，當時跟丙○○說過邱榮達領過90,000元要買健康食品，也有向戊○○表示邱榮達曾領100,000元要買床云云。然戊○○於檢察官偵查中證稱被告沒有說過邱榮達曾領出100,000元或要買床之事，只說過邱榮達要去看病，所以有去領錢，但沒說是誰去領（偵查卷第39頁參照）；丙○○則於本院審理中證稱被告沒有說過邱榮達領了90,000元買健康食品之事，也從未告知邱榮達領錢之事。參以丁○○、丙○○均於本院證稱其二人於邱榮達往生當天趕回家中處理後事時，並未發現父親住處有新買之床或健康食品，只有一張已經塌陷之舊床，而被告來看護之前，邱榮達每個月花費僅約一至二萬元，被告來看護之後，邱榮達之花費明顯偏高等語（96年10月2日審判筆錄參照），諸此足見被告辯稱邱榮達為購買健康床、營養食品，故委由其代為提領金錢云云，毫無證據可資為佐，應係事後飾卸之詞，委無可採。至被告雖聲請傳喚證人己○○到庭作證，待證事項則為被告曾帶邱榮達前往海軍醫院接受己○○按摩，己○○並介紹邱榮達購買健康床乙事。然依證人己○○到庭之證述，其並無印象曾經幫邱榮達按摩，且從未介紹別人買床等語（96年10月2日審判筆錄參照），亦無從支持被告上開辯解為真。
(五)綜上所陳，被告確有未經邱榮達授權即擅自提領金錢之行為，其所提各項辯解，或因反證而無法成立，或缺乏證據相佐，均無從採信。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法），新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案之新舊法比較詳如附表二所示。
(二)按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度臺上字第4023號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物之罪。被告先後四次以不正方法由自動付款設備取得他人之物之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為舊法第56條之連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。
四、原判決認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，誠屬有據，被告否認犯罪提起上訴，固無理由，惟查：㈠被告係意圖為自己不法之所有而為上開犯行，並無積極證據顯示另有「為第三人不法之所有」之主觀意圖，原判決於主文諭知「乙○○連續意圖為自己『或第三人』不法之所有…」，容有未合；㈡被告犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日正式施行，因被告犯罪時間在96年4月24日之前，且原判決之宣告刑為有期徒刑4月，符合減刑要件（詳如後述），原判決未及審酌此節，亦有未洽。被告上訴雖無理由，然原判決既有如前述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。本院審酌被告受雇照顧獨居老人邱榮達，竟不思悉心照顧，反多次趁機提領邱榮達之金錢，犯後復辯詞反覆，併其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀（依最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠之意旨，新法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題），量處如主文所示之刑，併依舊法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
五、減刑部分按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：死刑減為無期徒刑；無期徒刑減為有期徒刑20年；有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，96年7月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條定有明文。又減刑後之易科罰金或易服勞役之折算標準，仍宜照原標準定之，法院辦理96年減刑案件應行注意事項第16條亦有明文。本案被告自95年4月12日起，至同年月25日止，連續犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物之罪，經本院宣告有期徒刑4月，合於前揭減刑條件，應減為有期徒刑2月，並依原標準諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第339條之2第1項，修正前刑法第33條第5款、第68條、第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月16日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官陳伯厚法官楊皓清以上為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國96年10月16日
書記官盧鏡合附錄論罪法條：
刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表一┌───┬──────┬──────┬──────┬─────────┐│編號│提領時間│提領地點│提領金額│備註│├───┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│1│95年4月12日│基隆市○○路│40,000元││││中午12時許│郵局│││├───┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│2│95年4月18日│基隆市○○路│100,000元│聲請簡易判決處刑書│││17時45分許│郵局││誤載為49分│├───┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│3│95年4月19日│基隆市○○路│60,000元│聲請簡易判決處刑書│││17時22分許│郵局││誤載為27分│├───┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│4│95年4月25日│基隆市八斗子│20,000元│聲請簡易判決處刑書│││9時35分│郵局││誤載為23分，金額誤││││││載為10,000元。│└───┴──────┴──────┴──────┴─────────┘附表二┌──┬───────────┬───────────┬──────┬─────────┐│編號│新法規定│舊法規定│個別比較結果│理由及根據│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│一│第339條之2第1項│第339條之2第1項│刑法第339條│1.新法第33條第5款│││意圖為自己或第三人不法│意圖為自己或第三人不法│之2第1項（│規定罰金刑為新臺│││之所有，以不正方法由自│之所有，以不正方法由自│條文本身未作│幣1,000元以上，│││動付款設備取得他人之物│動付款設備取得他人之物│修正）│以百元計算之，新│││者，處3年以下有期徒刑│者，處3年以下有期徒刑││法施行後，應依新│││、拘役或10,000元以下罰│、拘役或10,000元以下罰││法第2條第1項之│││金。│金。││規定，適用最有利││││││於行為人之法律。│││第33條第5款│第33條第5款│舊法第33條第│2.刑法第339條之2│││罰金：新臺幣1,000元以│罰金：一元以上。│5款│第1項之罰金刑，│││上，以百元計算之。│││依舊法之規定，為││││││銀元10,000元即新│││刑法施行法第1條之1│罰金罰鍰提高標準條例第│罰金罰鍰提高│臺幣30,000元以下│││中華民國94年1月7日刑│1條│標準條例第1│罰金，而依新法之│││法修正施行後，刑法分則│依法律應處罰金、罰鍰者│條前段│規定，上開法條之│││編所定罰金之貨幣單位為│，就其原定數額得提高為││罰金貨幣單位為新│││新臺幣。94年1月7日刑│二倍至十倍。但法律依一││臺幣，且因屬72年│││法修正時，刑法分則編未│定比率規定罰金或罰鍰之││6月26日至94年1│││修正之條文定有罰金者，│數額或倍數者，依其規定││月7日新增之條文│││自94年1月7日刑法修正│。││，罰金數額提高為│││施行後，就其所定數額提│││三倍，故新法之罰│││高為三十倍。但72年6月│現行法規所定貨幣單位折│現行法規所定│金刑為新臺幣│││26日至94年1月7日新增│算新臺幣條例第2條│貨幣單位折算│30,000元，二者之│││或修正之條文，就其所定│現行法規所定金額之貨幣│新臺幣條例第│最高罰金數額相同│││數額提高為三倍。│單位為圓、銀元或元者，│2條│，但最低數額則以││││以新臺幣元之三倍折算之││舊法對被告較為有││││。││利，亦即新法並無││││││較有利被告之情形││││││，依刑法第2條第││││││1項之規定，應適││││││用行為時之舊法。││││││3.最高法院95年度第││││││八次刑事庭會議決││││││議㈠⒈參照。│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│二│第67條│第67條│舊法第68條│1.新法施行前，法定│││有期徒刑或罰金加減者，│有期徒刑加減者，其最高││罰金刑有加減之原│││其最高度及最低度同加減│度及最低度同加減之。││因者，新法施行後│││之。│││，應依新法第2條││││││第1項之規定，適│││第68條│第68條││用最有利於行為人│││拘役加減者，僅加減其最│拘役或罰金加減者，僅加││之法律。本案有法│││高度。│減其最高度。││定罰金刑之加重原││││││因（如後述之連續││││││犯），並無減輕原││││││因，因新法就罰金││││││最低度有加重規定││││││，舊法則無，新法││││││並無較有利被告之││││││情形，應適用舊法││││││。││││││2.最高法院95年度第││││││八次刑事庭會議決││││││議㈥參照。│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│三│第56條│第56條│舊法第56條│1.連續數行為而犯同│││（刪除）│連續數行為而犯同一之罪││一之罪名，均在新││││名者，以一罪論。但得加││法施行前者，新法││││重其刑至二分之一。││施行後，應依新法││││││第2條第1項之規││││││定，適用最有利於││││││行為人之法律。被││││││告連續數行為而犯││││││同一罪名，且均在││││││新法施行前，因新││││││法業已修正刪除連││││││續犯之規定，而應││││││予數罪併罰，則因││││││新法並無較有利被││││││告之情形，應適用││││││舊法。││││││2.最高法院95年度第││││││八次刑事庭會議決││││││議㈣參照。│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│四│第41條第1項│第41條第1項│舊法第41條第│1.被告於犯罪時之易│││犯最重本刑為5年以下有│犯最重本刑為5年以下有│1項前段│科罰金折算標準為│││期徒刑以下之刑之罪，而│期徒刑以下之刑之罪，而││舊法第41條第1項│││受6個月以下有期徒刑或│受6個月以下有期徒刑或││前段，依修正前罰│││拘役之宣告者，得以新臺│拘役之宣告，因身體、教││金罰鍰提高標準條│││幣1,000元、2,000元或│育、職業或家庭之關係或││例第2條（現已修│││3,000元折算一日，易科│其他正當事由，執行顯有││正刪除）之規定，│││罰金。但確因不執行所宣│困難者，得以1元以上3││就其原定數額提高│││告之刑，難收矯正之效，│元以下折算一日，易科罰││為100倍折算一日│││或難以維持法秩序者，不│金。但確因不執行所宣告││，則本件被告行為│││在此限。│之刑，難收矯正之效，或││時之易科罰金折算││││難以維持法秩序者，不在││標準，應以銀元││││此限。││300元折算一日，││││││經折算為新臺幣後││││罰金罰鍰提高標準條例第│修正前罰金罰│，應以新臺幣900││││2條（現已修正刪除）│鍰提高標準條│元折算為一日。比││││依刑法第41條易科罰金或│例第2條│較修正前後之易科││││第42條第2項易服勞役者││罰金折算標準，新││││，均就其原定數額提高為││法並未較有利於被││││一百倍折算一日；法律所││告，依刑法第2條││││定罰金數額未依本條例提││第1項之規定，應││││高倍數，或其處罰法條無││適用舊法第41條第││││罰金刑之規定者，亦同。││1項前段規定、修││││││正前罰金罰鍰提高││││││標準條例第2條等││││││規定，定其折算標││││││準。││││││2.最高法院95年度第││││││八次刑事庭會議決││││││議㈡參照。│└──┴───────────┴───────────┴──────┴─────────┘