臺灣高雄地方法院111年度金訴緝字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院111年金訴緝字第1號刑事判決

裁判日期：民國111年06月30日

裁判案由：違反銀行法等

臺灣高雄地方法院刑事判決111年度金訴緝字第1號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告賴○○指定辯護人本院公設辯護人林易志上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（107年度調偵字第1325號），本院判決如下：
主文賴○○犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年柒月。
事實
一、賴○○明知非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，且亦知悉將新臺幣兌換為人民幣儲值至他人之微信帳戶，屬匯兌業務之範疇，仍基於非法辦理國內外匯兌業務之集合犯意，自民國107年4月30日前之某日起，對外搜尋有新臺幣與人民幣匯兌業務需求之不特定人，並提供微信帳號（暱稱：「各大手機零件批發」）予有前開匯兌需求者供聯繫之用，而以此方式經營新臺幣與人民幣之匯兌業務，俟葉○○透過友人江○○取得賴○○之聯絡方式，並與賴○○聯繫並約定匯兌人民幣及彙算金額後，賴○○即接續指示葉○○為下列行為：
㈠於107年4月30日19時，在位於高雄市新興區之「新崛江商圈
」，由葉○○透過江○○轉交新臺幣20,000元與賴○○，再由賴○○利用其「微信帳戶（wei39022）」之電子支付功能，將等值之人民幣轉帳至葉○○之「微信帳戶（S0000000）」內，葉○○再據以支付其於淘寶網之人民幣購物款項。
㈡另於107年5月7日21時20分許，匯款新臺幣67,500元至賴○○之
中國信託商業銀行帳戶（帳號：0000000000000000），賴○○即將等值之人民幣，以上開同一微信帳戶之電子支付功能，轉帳至前揭葉○○之微信帳戶內（因賴○○之人民幣餘額不足，尚欠葉○○人民幣300元）。
二、後葉○○因欲再透過上揭方式與賴○○匯兌人民幣，遂於107年5月9日前某日20時38分，以微信與賴○○約定由葉○○匯款新臺幣100,000元至賴○○之前述同一銀行帳戶後，賴○○即將人民幣22,500元（包含上揭積欠之人民幣300元），以上開同一微信帳戶之電子支付功能，轉帳至前揭葉○○之微信帳戶內，惟賴○○於雙方合意後，竟利用其非法辦理國內外匯兌業務之便，萌生意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，於葉○○依約匯款後，未如實以上開同一微信帳戶之電子支付功能，將人民幣22,500元轉帳至前揭葉○○之微信帳戶，反將葉○○匯入之新臺幣100,000元悉數侵吞入己。嗣葉○○因賴○○音訊全無，始驚覺有異並報警處理，而揭悉上情。
三、案經葉○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查，本判決下列所引用之被告賴○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟本件檢察官、被告及辯護人於本院審理時就證據能力部分均同意有證據能力（本院金訴緝字卷第197頁背面），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（偵二卷第49至53頁、本院金訴緝字卷第123頁、第197頁），核與證人葉○○於警詢及偵查、證人江○○於偵訊時之證述相符（警卷第5至7頁、偵一卷第17至19頁、偵二卷第20至22頁、第33至34頁、第137至138頁、第143至145頁、第175至177頁），並有證人葉○○與被告（暱稱：「各大手機零件批發」）間之微信對話紀錄翻拍照片、被告之中國信託商業銀行帳戶（帳號：0000000000000000）存款交易明細列印資料等證據在卷可憑（警卷第27至30頁、偵二卷第83至84-1頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經
由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再者，資金、款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，是人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，亦迨無疑（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。被告既係以其在微信開設之帳號，作為資金移轉之工具，而接受證人葉○○之委託，將匯入之新臺幣按匯率折算後，匯入證人葉○○指定之微信帳戶，揆諸前開說明，被告所從事者，顯係匯兌業務無訛。
㈡次按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指
以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言﹔執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質（最高法院43年台上字第826號判例意旨參照）。查被告已辦理匯兌約莫新臺幣數十萬元，此業據被告自承在卷（見偵二卷第53頁），足徵被告係事實上乃反覆執行新臺幣與人民幣匯兌業務之人，縱被告形式外觀上並非銀行，而不具辦理匯兌業務之資格，依前揭說明，核與刑法上所謂業務之概念不悖，本件被告辦理匯兌自屬從事業務之人無訛。
㈢是核被告如事實欄之㈠、㈡各次為證人葉○○兌換人民幣所為，
係違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務之規定，應依同法第125條第1項前段之規定處罰；核被告如事實欄所為，則係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查銀行法第29條第1項係以辦理國內外匯兌業務為要件，自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪，故被告匯兌如事實欄之㈠、㈡所示各筆款項，應論以包括一罪之集合犯，併此敘明。加以，被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣本件應依刑法第59條酌減其刑
又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告所犯銀行法第125條第1項前段之罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金」，罪刑甚為嚴峻。而考諸銀行法第125條第1項之立法意旨，主要係因地下投資公司或類似組織以高額利潤非法吸收民間游資，業務發展往往極為迅速，吸金規模驚人，一旦經營者週轉不靈或惡性倒閉，將造成投資大眾之利益遭受重大損害，故乃加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於辦理國內外匯兌業務，雖同為該條所規範，但非銀行辦理國內外匯兌者，雖違反政府匯兌管制，影響政府對於進出國資金之管制，惟如無匯兌詐欺或其他非法情事，尚不致對於社會大眾之個人財產及社會安定造成重大衝擊，故其不法內涵、侵害法益之嚴重性，與從事地下投資公司或類似違法組織，尚有不同。本件被告從事人民幣與新臺幣之匯兌業務，經手之匯兌總額約莫新臺幣數十萬元，此業據被告自承在卷（見偵二卷第53頁），並非甚鉅，且依卷內事證可知其往來匯兌業務之人數有限，惡性尚非重大；再參以其自匯兌業務中所賺取之實際犯罪所得僅新臺幣2,000元（詳後述），金額甚低，犯罪後復自白犯行，態度良好，即使量處法定最低刑度3年，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，就被告違反銀行法部分，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖個人私利，明知
匯兌業務涉及國家金融政策與外匯管理，並非單純之代收轉付，且此種業務必須以一定之財力及信用作為經營基礎，方足以保障交易安全，故國家制訂有銀行法，將匯兌業務列為原則上僅限銀行經營之特許業務，被告無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理地下匯兌業務，影響政府對於資金之管制，又利用其辦理非法匯兌業務之便，侵吞證人葉○○匯入之款項，其行為固應予相當程度之非難。惟隨國際間網路購物交易日益頻繁，匯兌需求日益提昇，受限於部分國家購物網站支付工具之限制，及民間節省銀行手續費之需求，被告遂為本案如事實欄所示匯兌犯行，且匯兌金額非鉅，危害我國金融秩序尚非嚴重，是其主、客觀不法之惡性並未達重大之程度。再參以被告犯罪後始終坦承犯行，尚能坦然面對刑事責任之意，態度尚可，兼衡被告於本件行為時未滿24歲，又曾因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以106年度交簡字第1698號判決處有期徒刑2月確定，於107年2月5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，及被告於本院審理中自述之智識程度、生活狀況經濟條件等一切情狀（本院金訴緝字卷第203頁），爰分別量處如主文所示之刑。
㈥定應執行刑⒈又按行為人所犯數罪，應予併合處罰而定其應執行刑時，因
數罪併罰旨在綜合斟酌行為人所為犯罪行為之不法內涵與罪責程度，及對犯罪行為人施以刑法矯正之必要與妥當性，由法院依法於宣告罪刑之際，於法律限度內，決定行為人所犯數罪之整體國家具體刑罰權範疇，以符罪刑相當性之要求。從而，法院定其應執行之刑期時，應再次對行為人之罪責要素重為檢視，並慎重考量其潛在性之人格特質，及與刑罰手段加諸其身之刑事政策妥為裁量。
⒉本院審酌被告所犯前開2罪，依犯罪行為之時序觀之，均係於
107年4月30日至107年5月9日間所為，犯罪時間歷時約莫10日，可知犯罪時間接近，又其雖已與證人葉○○調解成立，惟有餘款未履行（此觀之卷付調解筆錄、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1份自明，見偵二卷第39頁及背面、本院金訴緝字卷第149頁），以及被告取得之不法利益多寡等不法內涵。因此，考量刑罰手段相當性原則，並綜合上開各顯在性之客觀情狀判斷，並參酌本件被告前揭整體犯罪情節，定其應執行刑如主文後段所示。
四、沒收㈠事實欄之㈠、㈡部分
按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。而犯罪所得之認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段亦有明文。又匯兌業務之性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權。遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，自非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱犯罪所得乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。查，本件被告辦理非法匯兌業務，各次之不法所得均為新臺幣1000元，業據被告於本院審理中供證明確在卷（本院金訴緝字卷第201頁），是本件被告如事實欄㈠、㈡所示非法經營匯兌業務之犯罪所得應為新臺幣2,000元，又被告尚未將該等犯罪所得繳交國庫，是應依銀行法第136條之1規定，於被告違反銀行法罪刑項下，宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡事實欄部分
另按，刑法第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。查，被告為本件如事實欄所示犯行之不法所得，固為新臺幣10,000元，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收其犯罪所得，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟考量本件被告業與證人葉○○調解成立，並由被告依調解條件賠付相當款項，雖尚有餘款未履行，已如前述，然證人葉○○持該調解筆錄即可作為民事之強制執行名義以實現債權，是該調解筆錄已足以保障證人葉○○，並達澈底剝奪被告犯罪所得之立法目的，是本件被告此部分所獲不法利得，倘再予以宣告沒收犯罪所得，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收其此部分之犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第136條之1，刑法第11條、第336條第2項、第59條、第38條之1第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。
中華民國111年6月30日
刑事第十二庭審判長法官蔡書瑜
法官蔡有亮
法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年6月30日
書記官陳美月附錄本判決論罪科刑法條全文：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。