裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第1167號民事判決
裁判日期：民國99年03月16日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺北地方法院民事判決98年度訴字第1167號原告丙○○○訴訟代理人 黃敬唐 律師被告丁○○
甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國99年3月
2日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告所有坐落臺北市○○區○○段二小段一五二地號土地（權利範圍：八分之二），及其上六七八建號建物（建物門牌：臺北市○○區○○街○○○巷○號，權利範圍：全部），經臺北市古亭地政事務所以收件字號文山字第二四七一一０號收件，於民國九十七年九月三０日登記，擔保被告丁○○對原告民國九十七年九月三０日新臺幣壹佰萬元消費借貸債權之普通抵押權不存在。
被告丁○○應將第一項之普通抵押權塗銷。
確認原告所有坐落臺北市○○區○○段二小段一五二地號土地（權利範圍：八分之二），及其上六七八建號建物（建物門牌：臺北市○○區○○街○○○巷○號，權利範圍：全部），經臺北市古亭地政事務所以收件字號文山字第三００三二０號收件，於民國九十七年十二月九日登記，擔保被告甲○○對原告民國九十七年十二月九日新臺幣壹佰參拾萬元金錢消費借貸債權之普通抵押權不存在。
被告甲○○應將第三項之普通抵押權塗銷。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之四十五，餘由被告甲○○負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國96年10月間經由房屋仲介人員即訴外人乙○○○
○資建議，斥資購買坐落臺北市○○區○○段2小段152地號土地（權利範圍：8分之2）及其上678建號建物（建物門牌：臺北市○○街○○○巷○號房屋，權利範圍：全部），擬待高價售出以賺取投資利益。原告於97年8月間因計劃至英國進修，為避免出國期間恐無法及時處理系爭房地出售事宜，因而接受訴外人乙○○○○議，將原告之印鑑章、印鑑證明、房地所有權狀、國民身分證影本等資料交付乙○○○○其代為保管，並授權其代為出售。詎乙○○○○經原告允許，先後於97年9月30日、97年12月9日，以系爭房地為擔保，為被告丁○○、甲○○分別設定債權額新臺幣（下同）
100萬元、130萬元之第二順位、第三順位普通抵押權，以擔保原告與被告丁○○間97年9月30日之消費借貸、原告與被告甲○○間97年12月9日之金錢消費借貸。系爭抵押權之設定均非原告所為，原告與被告丁○○、甲○○間亦未存有任何金錢消費借貸關係，系爭抵押權關於其擔保債權為被告丁○○對原告97年9月30日之100萬元消費借貸債權、被告甲○○對原告97年12月9日之130萬元金錢消費借貸債權之登載，並非事實，原告自得請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條規定，請求被告丁○○、甲○○分別塗銷該等抵押權。
㈡系爭房地係原告向遠東商業銀行股份有限公司（下稱遠東商
銀）辦理個人信貸70萬元，並以系爭房地為擔保，向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）貸款768萬元斥資購得，系爭房地之房屋稅、地價稅、保險費（含火險及地震險）、銀行貸款均由原告自行負擔，該房地所有權確為原告所有，非乙○○○○原告名義登記，否則系爭房地原由被告甲○○無償使用，何以乙○○○○改由原告將之出租予甲○○，並由原告收取租金？系爭房地所有權確為原告所有。㈢原告並未授權乙○○○○系爭房地為擔保，設定抵押權予被
告，蓋原告與被告間既無任何金錢往來，且系爭抵押權設定之時，原告刻正於國外進修，自無同意乙○○○○抵押權予被告之可能，乙○○○○無權代理，對原告不生效力。縱認原告就系爭抵押權之設定應負表見代理之責，惟原告與被告丁○○、甲○○間並無97年9月30日100萬元、97年12月9日130萬元之消費借貸關係存在，系爭抵押權之設定亦因欠缺擔保債權存在之從屬性而失其效力，原告自得訴請確認系爭抵押權不存在，並請求被告丁○○、甲○○分別塗銷之。
㈣聲明：
如主文第1、2、3、4項所示。
二、被告抗辯：㈠萬得福房屋仲介公司負責人 萬全 及該公司人員乙○○○○向
被告丁○○借款200萬元，並開立金額50萬元之支票3紙、金額63萬元之本票1紙交被告丁○○收執供作擔保，因渠等擬將該等票據取回，故由乙○○○○爭房地為擔保，為被告丁○○設定100萬元之第二順位普通抵押權，據萬全、乙○○○○，系爭房地為乙○○○○，僅借名登記於原告名下，系爭抵押權擔保之債權非不存在，原告不得請求被告塗銷系爭抵押權。
㈡原告將系爭房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等文件交付乙
○○○○授權其處理，使被告甲○○相信乙○○○○辦理授權書上記載之事項，而為系爭抵押權之設定，原告於97年12月9日即知悉系爭抵押權設定之事，然其僅對被告甲○○提起塗銷抵押權登記之訴，而未對乙○○○○背信或偽造文書之告訴，其所為違反經驗法則，原告如未與乙○○○○詐害被告甲○○，豈有不追訴乙○○○○，原告顯然默認乙○○○○權設定行為之正當性，於此情形，如准原告塗銷系爭抵押權之登記，將使人利用此一模式詐騙他人，並使房地登記失其秩序。
㈢聲明：
駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺北市○○區○○段2小段152地號土地（權利範圍：
8分之2）及其上678建號建物（建物門牌：臺北市○○區○○街○○○巷○號，權利範圍：全部）登記為原告所有（本院卷第10-13頁）。
㈡乙○○○○7年9月30日，以系爭房地為擔保，以原告為債務
人，由訴外人 黃鴻音 代理，為被告丁○○設定債權額100萬元之第二順位普通抵押權，擔保原告與被告丁○○間97年9月30日之100萬元消費借貸債權（本院卷第10-17頁）。
㈢乙○○○○7年12月9日，以系爭房地為擔保，以原告為債務
人，以其本人為代理人，為被告甲○○設定債權額130萬元之第三順位普通抵押權，擔保原告與被告甲○○間97年12月
9日之130萬元金錢消費借貸債權（本院卷第11、13頁、第18-20頁）。
㈣原告於97年7月1日、9月24日書立授權書予乙○○○○上
記載：「土地0152，建物0678，景美二小段，房屋所有買賣設定之事全由萬得福房屋乙○○○○全權負責」、「有關右列標示房地之出賣，設定負擔，期限逾兩年，購買、貸款其他處分等一切事務之委任代理」等語（本院卷第100、106頁）。
四、得心證之理由：原告主張乙○○○○其同意，設定系爭第二順位、第三順位普通抵押權予被告丁○○、甲○○，係屬無權代理，系爭抵押權應不存在，且原告與被告丁○○、甲○○間並無97年9月30日100萬元、97年12月9日130萬元之消費借貸關係存在，系爭抵押權亦因欠缺擔保債權存在之從屬性而失其效力，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠原告就乙○○○○系爭抵押權之行為，應否對被告丁○○、甲○○負授權人之責任？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告丁○○、甲○○分別塗銷該等抵押權，有無理由？茲論述如下：
㈠原告就乙○○○○系爭抵押權之行為，應否對被告丁○○、
甲○○負授權人之責任？⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接
對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。原告於97年7月1日、9月24日書立授權書予乙○○○○上記載：「土地0152，建物0678，景美二小段，房屋所有買賣設定之事全由萬得福房屋乙○○○○全權負責」、「有關右列標示房地之出賣，設定負擔，期限逾兩年，購買、貸款其他處分等一切事務之委任代理」等語，而乙○○○○爭房地為擔保，為被告甲○○設定債權額130萬元之第三順位抵押權時，曾出示該授權書，並將授權書影本交被告甲○○收執，為原告所是認，並有授權書附卷可稽（本院卷第100、106頁）。
原告書立之授權書既已載明授權之事項包括系爭房地設定負擔一事，依上開規定，乙○○○○告名義為被告甲○○設定系爭第三順位抵押權之行為，自應直接對原告發生效力，原告主張其並未授權乙○○○○系爭房地為擔保設定抵押權予被告甲○○等語，即非可採。
⒉乙○○○○告丁○○設定系爭第二順位抵押權時，並未出示
書面授權文件或為特別之授權，固為被告丁○○所不爭。惟民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任（最高法院86年臺上字第3749號判決意旨參照）。原告將系爭房地所有權狀、印鑑證明、印鑑章交付乙○○○○乙○○○○設定系爭第二順位抵押權予被告丁○○，以乙○○○○業代書，任職於萬得福房屋仲介公司，受委任辦理抵押權設定登記為其業務範圍，且系爭抵押權設定登記僅須檢附上開證明文件及蓋用原告本人印鑑章即可辦妥登記等節觀之，即難謂原告之行為不足以使被告丁○○誤信原告就系爭房地設定負擔一事已對乙○○○○代理權，而有表見代理之情形，依上所述，原告就乙○○○○告丁○○設定系爭第二順位抵押權之行為自應負授權人之責任，原告主張系爭第二順位抵押權之設定對其不生效力等語，尚不足取。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求確認系爭抵押
權不存在，並請求被告丁○○、甲○○分別塗銷該等抵押權，有無理由？⒈按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若
所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院94年臺上字第112號判決意旨參照）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院76年度第6次民事庭會議決定
㈠、修正後民法第861條立法說明參照）。被告固抗辯系爭第二順位普通抵押權所擔保者為被告丁○○與乙○○○○全間之200萬元借款債權，系爭第三順位普通抵押權所擔保者為被告甲○○與乙0000000萬元損害賠償債權，其擔保之債權非不存在等語。惟查：被告所稱之200萬元借款債權、130萬元損害賠償債權並未依法登記為系爭第二順位、第三順位普通抵押權所擔保之債權，系爭第二順位普通抵押權所擔保者為原告與被告丁○○間97年9月30日100萬元之消費借貸債權，系爭第三順位普通抵押權所擔保者為原告與被告甲○○間97年12月9日之金錢消費借貸債權，有抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本在卷足憑（本院卷第16-17頁、第20-21頁、第10-13頁）。而被告丁○○、甲○○與原告間並無上開97年9月30日100萬元、97年12月9日130萬元之消費借貸債權存在，則為被告丁○○、甲○○所不爭（本院卷第42、95頁）。被告所稱之200萬元借款債權、13
0萬元損害賠償債權，因未依法登記，而非屬系爭普通抵押權擔保之債權，系爭普通抵押權復因所擔保之100萬元消費借貸債權、130萬元金錢消費借貸債權不存在，而未具備抵押權成立上（發生上）之從屬性，揆諸前揭說明，自難認系爭抵押權業已成立，原告請求確認該等抵押權不存在，核屬有據。又系爭第二順位、第三順位普通抵押權既不存在，則原告依民法第767條規定，請求被告丁○○、甲○○分別塗銷該等抵押權，自亦正當。
⒉雖被告另抗辯系爭房地僅借名登記於原告名下，乙○○○○
系爭房地所有權人，原告迄未對乙○○○○背信、偽造文書告訴，其與乙○○○○共同詐害被告等語。惟被告就此並未舉證以實其說，且系爭房地現仍登記為原告所有，系爭抵押權不存在之原因復在於所擔保之97年9月30日100萬元、97年12月9日130萬元消費借貸債權不存在，非乙○○○○告設定抵押權之效力不及於原告，是縱原告知悉乙○○○○抵押權設定之事，系爭抵押權仍因所擔保之債權不存在而不成立，即或乙○○○○為證言，亦不足以為有利被告之認定，本院認無傳訊乙○○○○要，併予敘明。
㈢綜上，系爭第二順位、第三順位普通抵押權所擔保之債權不
存在，難認該等抵押權業已成立，原告請求確認該等抵押權不存在，並依民法第767條規定請求被告丁○○、甲○○分別塗銷之，即屬正當，應予准許。
五、從而，原告依民法第767條規定，請求：㈠確認原告所有坐落臺北市○○區○○段2小段152地號土地（權利範圍：8分之2），及其上678建號建物（建物門牌：臺北市○○區○○街○○○巷○號，權利範圍：全部），經臺北市古亭地政事務所以收件字號文山字第247110號收件，於97年9月30日登記，擔保被告丁○○對原告97年9月30日100萬元消費借貸債權之普通抵押權不存在。㈡被告丁○○應將第一項之普通抵押權塗銷。㈢確認原告所有坐落臺北市○○區○○段2小段152地號土地（權利範圍：8分之2），及其上678建號建物（建物門牌：臺北市○○區○○街○○○巷○號，權利範圍：全部），經臺北市古亭地政事務所以收件字號文山字第300320號收件，於97年12月9日登記，擔保被告甲○○對原告97年12月9日130萬元金錢消費借貸債權之普通抵押權不存在。㈣被告甲○○應將第三項之普通抵押權塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國99年3月16日
民事第二庭法官陳秀貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年3月16日
書記官劉碧輝