裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第145號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第145號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人財團法人法律扶助基金會 蔡雲璽 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12765號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘總淨重陸拾柒點叁肆公克）均沒收銷燬；甲基安非他命之外包裝袋貳只（總重貳點叁肆公克）均沒收。
事實
一、甲○○自民國83年間起，先後因違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例、贓物等案件，分別經臺灣高等法院、臺灣士林地方法院、臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑5年7月、7月、8月、5年6月、8月確定，上揭案件接續執行，甫於95年9月8日縮短刑期假釋出監，仍在假釋期間，詎猶不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款規定之第2級毒品，依法不得持有、施用，仍與友人丙○○於95年10月10日清晨，在臺北市○○區○○路○○巷○○號附近之友人丁○○住宅，約定2人合資購入第
2級毒品甲基安非他命朋分施用，並即由丙○○出資新臺幣（下同）13,000元，由甲○○出資14,500元，2人共合資新臺幣27,500元，由甲○○一人於同日上午9時30分許，在臺北市士林區至善公園（起訴書誤載為福林公園，應予更正），向不詳姓名年籍綽號「 小謝 」之成年男子，以27,500元之價格購得總淨重67.92公克之甲基安非他命2包後，旋攜之駕駛車號00-0000號自用小客車欲前往陽明山上之約定地點會合，以按比例朋分上揭甫購入之甲基安非他命。嗣同日上午9時50分許，駕駛上開自用小客車行經臺北市○○區○○路、忠勇街口時，因使用行動電話之交通違規事實，為警攔檢，經警查詢其駕駛之車號00-0000號自用小客車車主非其本人，其復有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例之前科紀錄，認其形跡可疑，徵得甲○○之同意後，執行搜索，當場在上開自用小客車右前手套箱內扣得甲基安非他命2包（總淨重67.92公克），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、證人丙○○警詢筆錄及證人乙○○偵訊筆錄部分：㈠指定辯護人認公訴人所舉證人丙○○於警詢之陳述，及證人
乙○○於偵查中具結後所為證述，均為被告以外之人於審判外所為之陳述，無證據能力。則上開被告以外之人於審判外所為之陳述，其證據能力自應先予究明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，亦即除非法律別有規定，否則傳聞證據不得做為證據。考其立法意旨，無非係以證人於陳述時，在記憶、知覺、表達，以及陳述之動機上，均有可能為與事實不一致之陳述，如在審判中經由具結、交互詰問、要求其就所見所聞為更深入細緻之描述，以及審判者透過直接審理，觀察證人行交互詰問時陳述之舉止，則得降低此種證人陳述與事實不一致之危險（最高法院72年度台上字第3194號判決要旨、72年度台上字第5094號判決要旨）。從而，僅在符合刑事訴訟法於第159條之後所定之第159條之
1、第159條之2、第159條之3、第159條之4、第159條之5等同法第159條第1項所稱之例外規定之要件下，始允許被告以外之人於審判外之陳述作為證據。
㈢按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。經查，證人乙○○於偵查中具結後所為之證述，雖據被告暨指定辯護人否定其證據能力，惟迄言詞辯論終結前，均未具體指明有何顯不可信之情況，察其該次證述係在具結之心理壓力下而為陳述，觀其之內容、程序、功能，均無何違背法令之情事，並據證人乙○○於筆錄末簽名，嗣復經本院傳訊到庭，而使被告暨指定辯護人得有澄清事實、行對質詰問之機會，揆之前引說明，自得採為證據。
㈣至證人丙○○於警詢之陳述，核係刑事訴訟法第159條第1
項所稱被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律別有規定外，原則上並無證據能力。本件證人丙○○警詢筆錄性質上並非特信性文書，且經被告及指定辯護人不同意作為證據，證人丙○○經本院依址合法傳拘，俱未到庭，有送達證書1紙、戶役政查詢紀錄、拘票及拘提報告各1紙在卷可稽，亦無從再於審判中對之行交互詰問，即無從依刑事訴訟法第159條之2、之4、之5之例外規定而取得證據能力，公訴人所指證人丙○○之警詢筆錄得依刑事訴訟法第159條之2、之4規定，例外採為證據，顯有誤會。
㈤茲應審究者，係證人丙○○警詢所為陳述，是否符合刑事訴
訟法第159條之3之要件。按刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」，是得依該條規定例外作為證據者，限於有前述4款情形，且需證明具有可信之特別情況，暨為證明犯罪事實之存否所必要者，方得為證據。證人丙○○依法傳拘而無正當理由不到庭，業如前述，其於審判外所為之陳述亦為證明本案犯罪事實之存否所必要，無庸贅言。然其上開審判外之陳述是否業經證明「具有可信之特別情況」，則堪置疑。所謂可信之特別情況，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障，足以令人相信該陳述虛偽之危險性不高而言。此等「外部情況」是否具有可信性，則應綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，以及是否有無偽證之各種因素而予綜合判斷；且刑事訴訟法第159條之3由於違反被告之對質詰問權，對被告之程序保障極為不利，因之該法條所指之「特別可信情況」，尤指「絕對的特別可信之情況」而言，應予嚴格解釋。經查，證人即循線查得丙○○之員警乙○○雖證稱略以：之所以查獲丙○○，係因不詳之人於被告在所時撥打被告手機，經其接聽後，在電話中表示被告答應要把東西帶上山，經其佯為對答，嗣始與該人約在基河路128號4樓，嗣丙○○到場，經伊再以被告手機回撥，確認先前撥打手機與其約見之人即丙○○，始告以被告涉嫌販賣毒品已遭逮捕，請丙○○回所說明案情，嗣其對於證人丙○○製作筆錄時，並未施以強暴脅迫等語（分別參見本院96年3月29日審判筆錄第4頁、第6頁），則依丙○○到場接受警詢之上開情狀，確堪認定證人丙○○與被告持有扣案第2級毒品甲基安非命乙情必有關聯。惟證人乙○○亦證稱：「（問：你把丙○○帶回警局後，作筆錄之前，有無跟丙○○說過話？）有」、「（問：大約多久？）半個多小時」、「（問：都說些什麼話？）要他解釋東西是什麼，因為他一開始都否認，說是山上一個老大的電話，不是他的，否認他有跟我講過電話，我就說甲○○可能有販賣毒品，如果你不承認，我就請示檢座，將你隨案移送」、「之後他有朋友來看他，跟朋友聊一聊，就主動承認他認識被告，我就開始做筆錄」等語（參見本院96年3月29日審判筆錄第7頁），則辯護人據以質疑丙○○係經員警以不隨案移送之利誘，復基於與被告進行行為切割動機之「外部情況」下而為證述，以及證人丙○○之陳述內容，可能受到該名友人之影響、污染，即非無憑。公訴人雖論稱員警乙○○所述不將證人丙○○以被告身分隨案移送之說，僅係行使法定裁量權之訊問技巧，並無違法之處，且丙○○友人既嗣已到場，顯然證人丙○○陳述之時，並未受到強暴、脅迫，而係本於任意性自由陳述云云。惟查，證人乙○○雖曾對丙○○驗尿（參見本院96年3月29日審判筆錄第10頁），惟細繹卷附丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表，並無員警所稱丙○○當日為警查獲驗尿移送偵辦之案件繫屬紀錄，此其一；況按所謂「特別可信之情況」，本須足以排除或者降低未能由審判者進行直接審理，暨剝奪被告對質詰問權所生採證之危險，因此原本不以被告以外之人於審判外之陳述出於自由意思，即得認具特信性，而得逕採為犯罪之證據，已據最高法院94年度台上字第5490號判決意旨以刑事訴訟法第159條之2為例，闡釋甚詳，此其二；況且，員警既得以不隨案移送證人丙○○之訊問技巧，而促其陳述案情，亦可見證人丙○○受訊時之壓力氛圍，此其三。又本案最須排除之風險主要係證人丙○○本身確有可能基於亟欲撇清與扣案毒品關聯性之動機而為與事實未盡相符之陳述，此項風險本亦無從藉以證人未經施以強暴、脅迫不法取供手段之外部情況而予排除，此其四。綜據上述，本院因認證人丙○○警詢筆錄應排除作為證據。
二、扣案被告持用之門號0000000000手機（序號00000000000000
0號）簡訊勘驗筆錄：公訴人所舉被告手機簡訊，固經本院依法勘驗，並提示予被告表示意見，已經合法調查，惟存於上開手機內之簡訊內容，本質上亦屬被告以外之人於審判外所為之陳述，亦據被告暨辯護人否定其證據能力，復查無前揭法定之例外得取得證據能力之事由，即無證據能力，至多僅得藉以彈劾被告或證人之證詞，應予指明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實業據被告坦承不諱，其為警在所駕駛之車號00-000
0號自用小客車內扣得之疑似第2級毒品甲基安非他命之白色晶體2包（驗前總淨重67.92公克，取0.58公克鑑定用罊，尚餘67.34公克），經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，確均含甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局95年11月15日刑鑑字第0950160343號鑑定書在卷可稽（參見臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第12765號卷【下稱：偵卷】第146頁），堪認被告自白與事實相符，可以採信。
二、又被告係與丙○○在臺北市○○區○○路○○巷○○號友人丁○○住處，由丙○○出資13,000元，由甲○○出資14,500元，
2人合資27,500元，由甲○○一人於同日上午9時30分許，在臺北市○○區○○路至善公園，向不詳姓名年籍綽號「小謝」之成年男子，購入扣案第2級毒品甲基安非他命乙情，又據被告迭為一致之陳述，核與被告持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄之基地台位址（參見偵卷第106頁），以及其當時用以與丙○○聯繫，而由丙○○持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄之基地台位址（參見偵卷第83頁），於95年10月10日清晨5、6時許，均在臺北市○○區○○路○○巷○○號乙情相符，則被告所供尚非全然無憑。
三、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，最高法院著有90年度台非字第174號判決可資參照。是被告雖係施用毒品者，且其此次為警查獲驗尿結果，亦經檢出安非他命類陽性反應，並經本院於96年1月26日以96年度毒聲字第28號裁定裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，此有臺灣尖端生先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、被告臺灣高等法院前案紀錄表1紙、本院96年度毒聲字第28號裁定可憑。惟被告已陳明其最後一次施用第2級毒品甲基安非他命時、地，係95年10月10日凌晨3、4時許，在臺北市○○路之旅社施用（95年10月10日偵訊筆錄，參見偵卷第58頁），在其取得扣案第2級毒品甲基安非他命之前，則其就扣案部分第2級毒品雖係意圖供自己施用而持有，然尚未及施用，揆之前引說明，即不能認為此部分持有犯行已為施用第2級毒品甲基安非他命之犯行所吸收，而應另行論罪科刑，附此敘明。
四、至公訴人以被告為警查獲當時，甫經假釋出獄，資力不佳，且與丙○○交情淺薄，倘非有利可圖，當無與丙○○合資購毒，身犯重險之理；復以卷附調查局提供之甲基安非他命價格表，以及扣案第2級毒品甲基安非他命純度甚高，被告持以販售顯有重利可圖，認定被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌；又被告自承將扣案毒品帶往山上，亦構成毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第2級毒品罪嫌云云。惟查：
㈠按販賣毒品罪之成立，須具營利之意思，而為販入或賣出之
行為，始足構成，故應有低價買進，高價賣出之圖利行為始成立販賣罪嫌；至行為人有無營利之意圖，或是否低買高賣而為圖利，自應依證據認定之，且無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。經查：
1.證人丙○○之警詢筆錄應排除作為證據，既如前述，則卷存證據僅存扣案之第2級毒品甲基安非他命，暨被告手機、雙向通聯紀錄而已，已難執此斷定被告販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行。縱公訴人於本院審理時，再提出未於準備程序期日列為證據清單之手機簡訊內容，請求當庭勘驗，惟亦僅得資為彈劾證據，然就此彈劾證據結合其餘卷存事證，亦不足以確切認定被告本於販賣營利之意圖而販入扣案第2級毒品甲基安非他命之待證事實。
2.況被告甫自95年9月8日縮短刑期假釋出監，即旋又再施用第2級毒品甲基安非他命，業經本院於96年1月26日以96年度毒聲字第28號裁定裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，已如前述，堪認被告確有施用第2級毒品甲基安非他命之慣習。而施用毒品之人既身陷毒癮，為購買毒品，常窮盡各種手段籌措金錢，故尚無從僅以被告斯時甫出獄，資力不佳一節，逕行認定被告購入扣案第2級甲基安非他命，即係為販售營利。
3.施用毒品之人為求降低購入價格，或降低交易過程遭警查緝風險之動機，或避免毒品斷貨，始一次購入超量毒品，均不無可能，是亦不能為警查獲之第2級毒品甲基安非他命較一般施用毒品者持有者為眾，純度較高，即遽認被告販賣第2級毒品安非他命之犯行。再者，被告或公訴人指為毒品買家之丙○○，均未為警扣得販毒所需之磅秤、現金，亦難佐上開公訴人推認之事實。從而，被告雖為警扣得相當數量第2級毒品甲基安非他命，其純度亦甚高，且已得證明被告並非單純為己施用，亦有為他人持有扣案第2級毒品甲基安非他命等情，惟既不能證明被告購入扣案第2級毒品甲基安非他命之初即有販售營利意圖之待證事實至毫無合理懷疑存在之程度，尚無從使本院形成被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪之有罪確信，即不能遽認被告有何販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行。
㈡再按「毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他
項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議事項38參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪」，最高法院著有92年度台上字第1184號判決意旨可資參照。被告與丙○○合資購入扣案第2級毒品甲基安非他命後，欲持之至約定地點朋分，俱如前述，則被告係為自己暨為他人持有毒品，進而為搬運扣案毒品之行為至約定地點，即與「單純運輸並無他項目的」之要件不合，公訴人上開所指即有誤會，況亦與起訴意指所認之被告販賣第2級毒品甲基安非他命等情相互矛盾，所論即不可採。
五、綜據上述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第2級毒品罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌，復又依起訴書所載犯罪事實，另認被告涉犯運輸第2級毒品罪嫌，雖有未洽，已如前述，惟因社會基礎事實同一，復經本院再為告知被告變更後之法條，以利其防禦，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條而審理之。又被告為警查獲持有甲基安非他命之重量計達67.92公克，已超逾行政院於93年1月7日頒訂之「10公克」之標準，應依毒品危害防制條例第11條第4項規定加重其刑至二分之一。爰審酌被告犯罪之動機、手段、所持有毒品數量及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之甲基安非他命
2包（驗前總淨重67.92公克，取0.58公克鑑定用罊，尚餘
67.34公克），為當場查獲之第2級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。而取樣鑑驗用罄部分（0.58公克），暨已滅失，即無從併予宣告沒收，附此敘明。至上開第2級毒品甲基安非他命包裝袋2只（總重2.34公克），亦係被告所有之物，核其用途係供包裹盛裝扣案第2級毒品甲基安非他命，係被告供犯本案所用之物，應另依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪三峯到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第六庭審判長法官李育仁
法官黃雅君法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官洪忠改中華民國96年5月31日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。