裁判字號：最高法院93年台上字第5473號刑事判決
裁判日期：民國93年10月21日
裁判案由：常業詐欺等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五四七三號
上訴人丙○○
甲○○丁○○原名戊○○乙○○右上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第二七０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第九一０五、九五四一、一四二一四、一五八九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○、丁○○常業詐欺部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、關於撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人丙○○以常業詐欺罪刑部分之判決，改判仍論處丙○○以共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑；維持第一審關於論處上訴人乙○○、甲○○、丁○○以共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（甲○○累犯）部分之判決，駁回乙○○、甲○○、丁○○此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄內認定「丙○○等人以前開 張榮杰 、 楊春傑 、 張榮昌 、游建文、 楊桿林 、 毛嘉龍 、 潘秀枝 、 張智超 八人之郵局帳戶，供被害會員 黃錦通 、 蔣惠芬 等九十二人，每人須匯入新台幣（下同）六萬元作為會費，但丙○○等人並未實際報明牌，而以此詐財，且對嗣後來電詢問之各會員稱，須再匯款二、三萬元才給明牌，致各被害會員再蒙受第二次財物損失，藉此詐得錢財，並恃以為生」（見原判決第五頁第六至十行），資為論處丙○○、甲○○、丁○○（原名 劉宗鑫 ）、乙○○等人以共同常業詐欺罪刑之依據，但於理由內僅說明丙○○等人犯有刑法第一百五十三條第一款之煽惑他人犯罪之證據（見原判決第七頁第四至六行），並未敘明憑何證據資以論處丙○○等人以刑法第三百四十條常業詐欺罪刑之基礎，遽認丙○○等人以犯煽惑他人犯罪及常業詐欺二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之常業詐欺罪處斷，自有判決理由不備之違誤。㈡原判決於事實欄內僅認定丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等人觸犯刑法第三百四十條常業詐欺之事實，似未認定戊○○有參與丙○○等人販賣六合彩明牌詐財之情事，但於理由內說明「被告（上訴人）乙○○、丙○○供稱販賣六合彩明牌詐財部分，戊○○未參與，亦屬迴護之詞，不足憑採」（見原判決第十頁第十、十一行），則認戊○○亦參與本件煽惑他人犯罪及常業詐欺部分之行為，其事實之認定與理由之說明，不相一致，要難謂為適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於丙○○不另諭知無罪部分，因公訴人認此部分與上開發回部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
二、關於上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人戊○○及丙○○、甲○○、丁○○、乙○○所犯竊盜及恐嚇取財部分，原審係依刑法第三百二十條第一項、第三百四十六條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二、六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，戊○○及丙○○、甲○○、丁○○、乙○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月二十六日
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